浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙民终字第7号
上诉人（一审原告）：唐××。
委托代理人：朱××。
被
上诉人（一审被告）：德仁××有限公司，住所地：临海市××大道××号。
法定代表人：王××。
委托代理人：陈甲。
上诉人唐××为与被上诉人德仁××有限公司（以下简称德仁××）劳动争议纠纷一案，不服台州市中级人民法院于2012年12月21日作出的（2012）浙台民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月24日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人唐××及其委托代理人朱××、被上诉人德仁××的委托代理人陈甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2010年12月，唐××经人介绍，到德仁××处洽谈合作开发杭州市场事宜。唐××向某某集团提交了由杭某某通某某有限公某一朱姓人士起草的《与德仁合作开发杭州市场》书面材料，其内容为：“1、由我方担当杭州市场总代理，时间四年。2、德仁方应明某某告方案投入金额数量。3、产品由德仁方甲接供应，如德仁方需调用我方产品，我方按进货或成品配合提供。4、市场质量问题投诉由德仁方某某。5、资料设计、制作由德仁方乙一办理。6、广告装修设计由德仁统一制作，装修补贴按每平方200元核定，超出部分我方自负。总装修费用由德仁按每张1元货款中返回。”后唐××在临海运作与德仁××合作开发事宜。唐××又向某某集团提交一份由其自己起草的《关于某某专卖店启动的基本方案（讨论稿）》，分五个部分，即：
一、台州市场；
二、杭州市场，经销商合作期四年，为杭州市场区域总代理，以给经销商未来期望；
三、地板市场；
四、分析；
五、建议。在此期间，德仁××以准备金的形式向唐××提供资金，唐××先后于2011年3月11日（两笔）、3月24日、3月31日、4月19日、4月29日、5月18日、6月15日、6月28日、7月18日、8月1日共向某某集团以备用金某某借款11笔共计77000元。2011年9月30日，唐××向某某集团出具一份领款凭证，领取65000元，唐××并在领款金额下面注明：2010年12月18日-2011年6月30日（10000元／月工资）。唐××于2011年12月1日向临海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求德仁××支付工资、补偿金等共计19万元并补缴社保，临海市劳动争议仲裁委员会受理后，德仁××又提出反请求，要求唐××偿还备用金和个人所得税84962.5元。2012年4月29日，临海市劳动争议仲裁委员会作出临劳仲案字［2012］第67号仲裁裁决，裁决驳回了唐××及德仁××的仲裁请求。2012年5月11日，唐××向临海市人民法院提起诉讼。2012年5月30日，德仁××提出管辖权异议，要求将本案移送原审法院审理。2012年7月20日，临海市人民法院作出（2012）台临民初字第1374号民事裁定书，裁定将本案移送原审法院审理。唐××的诉讼请求：
一、判令德仁××支付2011年7、8月两个月工资20000元；
二、判令德仁××支付拖欠工资额100%赔偿金85000元；
三、判令德仁××支付因不签订劳动合同（2011年1月15日至2011年8月31日）的双倍工资差额75000元。
四、判令德仁××补交2010年12月18日至2011年8月31日的社会保险金；
五、判令德仁××支付解除劳动关系经济补偿金10000元。原审认为，本案争议焦点为双方之间是否存在劳动关系，如果存在劳动关系，德仁××是否应当支付相应的工资、赔偿金、双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金等各项损失。因双方之间并未签订书面的劳动合同，因此，唐××主张双方之间存在劳动关系，只能主张存在事实劳动关系。事实劳动关系，应根据提供劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，唐××据以主张其与德仁××之间存在劳动关系的主要证据，是其自己在向某某集团领取65000元时出具的领款凭证以及德仁××在反诉仲裁申请书中的有关陈述。经审查，这两份证据并不足以支持唐××的诉讼主张：首先，唐××出具的领款凭证，系其自己书写，故虽然写明“2012年12月18日-2011年6月30日（每月工资10000元）”，但在无其他证据佐证的情况下，属于孤证，不足以证明双方之间存在事实劳动关系；其次，德仁××在反诉仲裁申请书中的有关陈述，其目的是为了对抗或抵消唐××对其提出的仲裁请求，且其是在要求唐××偿还备用金77000元的前提下，才承认支付工资65000元，并要求唐××支付代扣个人所得税，故德仁××的陈述并不构成民事诉讼中的自认，不能据此认定双方之间存在事实劳动关系；第三，即使上述两份证据可以认定为德仁××支付给唐××的工资报酬，依据事实劳动关系应综合多种因素进行认定的规则，在唐××并无其他充分证据的情况下，本案中仍不能确认双方存在事实劳动关系，唐××提交的证据并不足以证明其与德仁××之间成立事实劳动关系。相反，德仁××在本案中提交的证据进一步证明了双方之间存在的法律关系实际为合作开发关系，主要理由有：首先，德仁××提交的合作方案一份及讨论稿一份，唐××对该两份证据的真实性均无异议，上述两份证据的内容明确证明了唐××是经人介绍到德仁××处与德仁××寻求合作开发；其次，唐××先后11次从德仁××处以备用金的名义借款共77000元，从领款次数上看，有时一天两次（2011年3月11日）；从领款时间上看，每月1次、2次或3次甚至4次不等，上述领取借款的名目及次数与一般工资的发放特点明显不相符合，故德仁××认为是为唐××提供备用金的说法更具合理性，同时，德仁××认为唐××领取的65000元是其对唐××的补偿也符合双方曾就合作开发进行洽谈的事实。综上，唐××的诉讼请求缺乏充分的事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回唐××的诉讼请求。案件受理费10元，由唐××负担。唐××不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，支持其诉讼请求。理由如下：
一、一审认定唐××是经人介绍到德仁××处洽谈合作开发杭州市场事宜等事实与客观事实不符。实际情况是2010年11月德仁××拟将部分工业用地转为商业用地，启动临海市的房地产项目，而政府要求必须保证原正常的工业产值。为此德仁××计划启动已经停产的木业生产线，将上千万元的半成品库存转化为成品，以销售带动生产，以木业生产带动房地产项目启动。唐××是在这样的背景下被德仁××招聘为职工，从事生产兼销售的部门总经理。后因德仁××的原因，无法启动木业生产，根据德仁××董事长的安排，唐××从事销售部门总经理工作，并以台州为中心，在浙北××××南等地对木业进行了市场调查，草拟了“关于某某专卖店启动基本方案（讨论稿）”向某某集团的董事长汇报工作。后经德仁××董事长口头授意，要求就在杭州开设专卖店寻找合适的合作伙伴，唐××遂在前期去杭州市场商谈的客户中，选择了杭某某通某某有限公某作为合作伙伴，杭某某通某某有限公某老板朱某草拟了《与德仁合作开发杭州市场》书面材料，唐××将该材料转交给了德仁××的董事长。因此，一审认定唐××是经人介绍到德仁××处商谈合作开发杭州市场事宜是错误的。
二、一审认定双方是合作开发关系没有事实和法律依据。唐××在受聘期间，由德仁××提供办公用房、住职工宿舍，出差费用实报实销，工作接受德仁××的管理、指挥、监督，每月劳动报酬10000元。这些事实均有相互印证的证据证实。首先领款凭证虽系唐××自己所写，但“每月工资10000元，2010年12月18日-2011年6月30日”由德仁××总经理签字，得到德仁××的认可，并通过财务领取。其次，6个半月工资，每月10000元，共计65000元，也得到德仁××在反诉仲裁申请书的认可。再次，唐××提供的证据《借款结算单》（备用金），德仁××提交的证据《与德仁合作开发杭州市场》、《关于某某专卖店启动的基本方案（讨论稿）》，相互能够印证。《借款结算单》证实唐××为德仁××出差所花费的费用共计77000元，以发票形式冲抵。《与德仁合作开发杭州市场》、《关于某某专卖店启动的基本方案（讨论稿）》证实唐××代表德仁××为开办专卖店进行市场调查，将市场调查的情况形成书面意见向某某集团董事长汇报，并代表德仁××与杭某某通某某有限公某商谈合作事宜。另外，德仁××发给与唐××一起工作的于某某、符某某的工资，也能够证实双方之间是劳动关系而非合作关系。一审仅凭《与德仁合作开发杭州市场》、《关于某某专卖店启动的基本方案（讨论稿）》就认定双方是合作开发关系，错误。
三、一审法院认定德仁××在反诉仲裁申请中的陈述不构成自认错误。本案无论是在仲裁阶段的反诉申请书、答辩状、仲裁庭审中，还是一审的庭审中，德仁××都未表述过要求唐××偿还备用金77000元的前提下才承认支付工资65000元的抗辩意见。德仁××提出的反诉申请书是要求唐××偿还备用金77000元并承担代扣所得税7962.5元，从未设定前提条件，也没有否认支付给唐××的65000元是工资款，其真实意图是抵消因违反劳动法而应承担的工资、双倍工资、赔偿金、经济补偿金等法律责任。德仁××答辩称：
一、一审法院认定事实正确。唐××的上诉理由恰恰能证明近年来德仁××没有生产过木料，更没有上千万的库存，也不需要唐××来担任销售经理。唐××自称的以台州为中心对木业进行市场调查草拟的《关于某某专卖店启动的基本方案（讨论稿）》，也足以证明其本意是以德仁××的世界知名品牌合作在台州地区注册一个木业公某，而非是与德仁××成立劳动合同关系。
二、本案事实是，2010年12月经人介绍唐××具有一定策划和销售能力，想以德仁品牌的名义在台州地区建立一个木业销售公某，并自己在临海工商局注册登记。经德仁××董事长同意，唐××提出组建公某方案，双方口头约定由唐××自行组建销售公某，利润如何分配等待公某成立后续订合作合同，组建费用先由德仁××垫付并提供办公室一间，公某成立后从利某某扣回垫资。后唐××于2010年12月18日带两人到临海，在临海的广告公某筹划销售公某。由于唐××不具备销售和策划能力，2011年9月离开临海。期间因唐××无法偿还领取的备用金，德仁××无法结账，经德仁××董事长同意，考虑到唐××在这期间出差等情形，作为补偿让唐××领取了65000元。唐××凭此领款凭证认为双方存在劳动关系没有依据，这张领据系唐××自己所写，“2010年12月18日-2011年6月30日（每月工资10000元）”这行字也是唐××所添加。该领据写于2010年9月1日，但7、8月工资不领，说明唐××对此是预谋。
三、唐××并未在德仁××上班，未到公某签到，未接受公某管理，也没有工号牌。德仁××所有员工均按月发放工资，而唐××领取款项均为备用金，先后11次以领取备用金某某领款77000元，领款次数有时一天两次，领款时间则是每月一次、两次、三次、四次不等，与发放工资的特点明显不符，足以证明65000元不是工资，而是给唐××的补偿。综上，请求驳回唐××的上诉，维持原判。二审中，唐××提供了两份证据：1、领付款凭证，证明与德仁××存在事实劳动关系的还有于某某、符某某，用领付款凭证是德仁××支付工资的一种形式，德仁××违反劳动法支付职工工资。2、借款结算单，证明德仁××在仲裁时与反诉仲裁申请书一并提交，目的是为了抵消因违反劳动法而应当承担的法律责任。德仁××质证认为，证据1的真实性无法确认，与本案无关，唐××带来的人不是德仁××聘请的，反证了双方当事人是合作关系而非劳动关系。对证据2的真实性无异议，证明唐××领取的是备用金，双方不存在劳动关系。
本院认为：对证据1领付款凭证的真实性予以认定，但该证据与本案没有关联性，其中涉及的于某某、符某某，与本案亦没有关系，不能证明其待证目的。对证据2借款结算单的真实性予以认定，但该证据中11份“借款结算单”，借款事由均为“备用金”，领款时间、次数不规律，与一般工资的发放特点不符，不能证明其待证目的。二审中，唐××申请证人朱某出庭作证，拟证明唐××代表德仁××与杭某某通某某有限公某商谈合作开发杭州市场的事实。朱某在庭审中陈述：2010年底，唐××告诉朱红连去临海做事了，之后唐××到杭某某通某某有限公某好几次，说要一起做德仁板材的推销，朱某就写了几个与德仁××的合作要求并交给了唐××。此后，朱某又去了临海看厂房和设备，因为德仁××的老板不在，这件事就没有下文了。
本院认为：朱某在回答唐×ד我当时以销售老总的身份还是以职业经理人的身份与你谈的”的提问时，明确回答“德仁公某的老总身份”。而在回答法庭“朱某，你与唐××接触过程中，有无听说过唐××的具体身份情况”的提问时，又明确回答“没有”。同时在回答法庭“他（唐××）过来与你谈合作的事情，有无说与德仁公某的关系，有无向你出示过名片”的提问时，又回答“他（唐××）说去德仁公某当经理了，也是口头说说的。没有出示名片”。朱某在回答法庭“写协议的时间是什么时候”的提问时，明确回答“是2012年”，法庭又明确提问“具体时间是什么时候”时，朱某仍然明确回答“具体时间是2012年，具体时间记不清楚了”。但是在核对“证人笔录”时，朱某又将“2012”改为了“2011”。从朱红连以上的陈乙况来看，朱某的证言前后不一致，且唐××的身份情况，其仅仅是听唐××自己的介绍，因此，其证言尚不能直接证明唐××是代表德仁××与杭某某通某某有限公某洽谈合作业务。唐××与德仁××的关系以及唐××的具体身份情况，需要综合全案证据审查认定。德仁××未提交新的证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点是唐××与德仁××之间是否存在劳动关系。
本院认为，因本案双方当事人之间欠缺书面劳动合同，因此，认定双方之间是否存在事实劳动关系，应审查双方之间是否具备劳动关系的实质要件。审查事实劳动关系的实质要件，应根据劳动者是否按照用人单位的要求提供了劳动，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者是否从用人单位获得了劳动报酬和有关福利待遇，劳动者提供的劳务是否具有继续性、长期性、固定性等因素，进行综合判断。首先，关于劳动报酬因素，唐××出具的领款凭证，虽然注明“2012年12月18日-2011年6月30日（10000元／月工资）”，但该凭证系其自己书写，尚不能直接证明该“工资”就是劳动关系中的“劳动报酬”。德仁××虽然在反诉仲裁申请书中陈述“申请人（德仁××）已经发放给被申请人（唐××）6个半月工资，每月10000元，共计工资65000元”，但其在仲裁的答辩中又称：“申请人（唐××）在约定的半年时间里，未能完成组建公某，作为补偿，被申请人（德仁××）给了申请人65000元。如果申请人工资为10000元，那申请人应依法缴纳个人所得税7962.5元。”一审根据上述陈丙答辩情况，认定德仁××的目的是为了对抗或抵消唐××对其提出的仲裁请求，且其是在要求唐××偿还备用金77000元的前提下，才承认支付工资65000元，并要求唐××支付代扣个人所得税，故其陈述不构成民事诉讼中的自认，并据此认定双方之间不存在劳动报酬支付的实质性要件，正确。其次，唐××在本案中未提交相关证据证明其实际上接受德仁××的管理、指挥或者监督。唐××未提交在德仁××上班、签到、工号牌等证据。其提交的11份“借款结算单”，借款事由均为“备用金”，领款时间、次数不规律，与一般工资的发放特点也不相符。因此，在该方面双方之间也不具备事实劳动关系的特点。再次，从唐××上诉陈述的理由来看，双方之间关系的连接点、背景是德仁××欲将上千万元的半成品库存转化为成品，以销售带动生产，最后以木业生产带动房地产项目的启动。因此，按照唐××的上述陈述，双方之间所涉及的事项，明显具有一次性、不固定性等特点，唐××为此所付出的劳动包括草拟《关于某某专卖店启动的基本方案（讨论稿）》等，均不符合事实劳动关系的特点。一审认定双方之间存在的法律关系实际为合作开发关系，正确。综上，唐××的上诉请求、事实和理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由唐××负担。本判决为终审判决。
审 判 长 亓述伟
代理
审判员 吴飞明
代理
审判员 张玉环
二〇一三年四月九日
书 记 员 李文丽 来源：百度“”