（2013）宁民终字第75号

民 事 判 决 书（2013）宁民终字第75号上诉人（原审原告）荣小平。被上诉人（原审被告）南京江宁科学园高校物业有限公司。

上诉人荣小平因与被上诉人南京江宁科学园高校物业有限公司（以下简称高校物业公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2012）江宁民初字第3660号民事判决，向本院提起上诉，本案受理后，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院

经审理查明，荣小平于2005年5月进入高校物业公司从事宿舍管理员工作。2011年1月至9月、11月至2012年2月，荣小平的收入为1200元／月，2011年10月，荣小平的收入为1280元，其中1140元为基本工资，140元为加班工资。2011年3月至2012年2月期间，荣小平共计出勤103天，每天24小时，其中包括2011年10月1日，另，2012年2月，荣小平工作6个晚班，工作时间自当天下午16时30分至第二天上午8时30分。2012年2月23日，荣小平向高校物业公司出具离职报告，载明其自愿与公司解除劳动合同。次日，高校物业公司为荣小平办理了社会保险关系转移手续，并自2012年3月起停止为荣小平缴纳社会保险，荣小平工作至2012年2月29日，后高校物业公司将荣小平的劳动关系档案交给荣小平。荣小平于2012年4月15日向南京市江宁区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求高校物业公司：1、支付2012年1、2月未签订劳动合同的双倍工资2400元；2、支付2005年至2011年休息日加班工资33977.92元；3、支付2005年工资差额1200元；4、支付2005年至2011年夜班津贴7656元；5、支付2008年至2011年年休假工资5324.14元；6、补缴2005年至2007年期间的社会保险或给予补偿；7、支付经济补偿金、经济赔偿金18340元；8、办理失业救济金。仲裁委于2012年6月12日作出宁宁劳仲案字（2012）第1184号仲裁裁决，驳回荣小平的申诉请求。荣小平不服诉至原审法院，要求：1、支付2012年1、2月未签订劳动合同的双倍工资差额2400元；2、支付2011年3月1日至2012年2月29日休息日加班工资8937.9元、夜班津贴1155元、年休假工资报酬1655.17元；3、支付2010年3月1日至2011年2月28日休息日加班工资7150.3元；夜班津贴1155元、年休假工资报酬1324.14元；4、支付经济补偿金9170元、经济赔偿金9170元；5、办理失业救济金手续，若不能办理给予补偿；6、补缴2005年至2007年期间的社会保险或给予补偿。原审法院审理中，高校物业公司提交了一份劳动合同，合同约定双方自2011年1月1日起为无固定期限劳动合同；加班加点工资计发基数以南京地区最低工资标准执行，学生公寓管理员的睡班时间为晚24：00至次日晨6：00，睡班时间不计加班工资。证明其公司于2011年1月1日与荣小平签订了无固定期限劳动合同，且睡班时间不计加班工资。荣小平经质证认为，该劳动合同系高校物业公司伪造，并申请对劳动合同上的签名是否是其本人所签以及劳动合同上载明的合同起始时间“2011”、“1”、“1”的形成时间进行鉴定。后由于荣小平未交费，鉴定机构于2012年10月17日退回鉴定，同日，荣小平申请撤回鉴定。荣小平称，因样本较少，无法鉴定成书时间，故其被迫撤回鉴定申请，且高校物业公司代理人在仲裁阶段庭审中认可双方最后一期劳动合同是固定期限劳动合同，期限自2011年1月1日至2011年12月31日，故无须鉴定；即便劳动合同是真的，因劳动合同缺少工作地点、岗位报酬等必备条款，且合同约定睡班时间不计算加班工资，系免除自己的法定责任、排除劳动者权利的行为，是无效的，其是在受欺诈的情况下签订的劳动合同。经原审法院释明，荣小平不申请对劳动合同的真实性及形成时间进行鉴定。原审法院审理中，高校物业公司提交了2011年3月至2012年2月期间荣小平的工资表，工资表载明荣小平的工资由基本工资、加班工资组成。荣小平对工资表的真实性无异议，但认为其所得的报酬中不含加班工资。上述事实，有宁宁劳仲案字（2012）1184号仲裁裁决书、离职报告、社会保险关系变动表、考勤表及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，高校物业公司提供了一份劳动合同，荣小平对该劳动合同的真实性不予认可并申请鉴定，但后撤回鉴定申请，且经法院释明，明确表示不申请鉴定，且无其他证据证明合同系高校物业公司伪造，故认定双方签订的劳动合同是真实的；荣小平称其是在受欺诈的情况下签订的劳动合同，但未提供证据；双方的劳动合同虽然没有对工作地点、岗位报酬进行约定，但劳动合同的无效必须符合法定的条件，而没有上述条款不导致合同无效，而且双方在劳动合同的实际履行中，对工作地点、岗位报酬并无异议，综上，认定双方的劳动合同有效。荣小平称双方在2012年1、2月份没有书面劳动合同，依据是高校物业公司代理人在劳动仲裁庭审阶段认可双方的最后一期劳动合同是固定期限的且至2011年12月31日止。按照相关规定，高校物业公司代理人在仲裁阶段的陈述对其不利，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外，现高校物业公司提供的劳动合同证明双方自2011年1月1日起形成无固定期限劳动合同，故对荣小平关于2012年1、2月份双方没有书面劳动合同的意见，不予采信，对其要求高校物业公司给付上述期间未签订劳动合同的双倍工资差额2400元的诉讼请求，不予支持。按照法律规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，但就企业的休息日是哪一天并无强制性规定。本案中，荣小平每周的休息日不低于四日，故其关于休息日加班的意见，不予采信，即便其加班，也是延时加班，对其要求高校物业公司给付休息日加班工资的诉讼请求，不予支持。根据高校物业公司提交的工资表，荣小平的工资由基本工资和加班工资构成，荣小平虽然否认，但没有证据证明，其在工资表上已签字确认，故认定荣小平的月收入由基本工资和加班工资构成。2011年10月1日是法定节假日，高校物业公司应支付荣小平加班工资471.72元（1140÷21.75÷8×24×300%），高校物业公司已给付140元，余款331.72元应当给付。2012年2月23日荣小平自愿与高校物业公司解除劳动合同，高校物业公司亦表示同意，说明双方解除劳动合同的原因是荣小平辞职。按照法律规定，劳动关系解除的，用人单位应当为劳动者办理社会保险关系变动，故2012年2月24日高校物业公司为荣小平办理社会保险关系变动，是其公司在履行相关义务，并不是单方解除双方的劳动合同，故对荣小平关于是高校物业公司解除双方劳动合同的意见，不予采信，对其要求高校物业公司给付经济补偿金、经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。双方劳动关系解除后，高校物业公司已将相关劳动关系档案资料给付了荣小平，荣小平如要求申领失业救济金，可自行申领，故对荣小平要求高校物业公司为其办理失业救济金领取手续的诉讼请求，不予支持。荣小平要求高校物业公司给付夜班津贴的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。其要求高校物业公司给付年休假报酬、补缴社会保险或给予补偿的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议的范围，不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十八条、第三十六条、第三十八条、第四十四条第（三）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十四条第一款、第四十六条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《国务院关于职工工作时间的规定》第七条之规定，原审法院判决：

一、高校物业公司于判决发生法律效力之日起10日内给付荣小平加班工资331.72元；

二、驳回荣小平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。荣小平对上述判决不服，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1.未签订劳动合同事项，即便对方提供的劳动合同是真实的，也属于无效合同，因为该合同欠缺必备条款，同时被上诉人以睡班不属于加班的条款免除了自己的责任，排除劳动者的合法权益，属于无效条款，无效合同就应当支付双倍工资。2.休息日加班工资事项，上诉人每周工作超过40小时，已超过法定的工作时间，被上诉人必须支付加班工资，不应按“每周至少休息一天”来否定休息加班的事实。3.经济补偿金及赔偿金事项，双方在离职报告中约定工作至2月29日，被上诉人不应在2月24日将上诉人的社保关系转出，上诉人仍然享有相应的法定权利。（二）原审法院适用法律错误。夜班津贴属于工资范畴，原审判决应当支持上诉人的该请求，同时由于被上诉人违法解除劳动关系，故失业救济金的领取应当由被上诉人办理相关手续，如不能领取，则应由其承担相应的损失。原审判决适用证据规则错误，被上诉人在仲裁阶段认可2011年12月31日前为固定期合同，在诉讼阶段反悔，原审判决不应认可。且对合同的鉴定不是上诉人未交费所导致，而是样本太少无法鉴定所导致。（三）原审判决程序不公正。原审时上诉人曾要求承办人及

书记员回避，但最终没有回避，导致判决不公正。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，发回重审。

被上诉人高校物业公司辩称：第一，原审判决认定事实清楚。依据被上诉人提供的无固定期劳动合同，被上诉人理所当然不应支付双倍工资。被上诉人已经为上诉人缴纳了社保，所以不应当再缴纳。被上诉人在原审中提供了考勤表及工资发放表已经证明，保障了上诉人的休息权，不存在加班工资的问题。第二，上诉人系自行离职，被上诉人不应当给付经济补偿金及失业保险金，夜班津贴的诉请也没有依据。第三，上诉人在原审时是提出了回避申请，但经原审法院释明后，又同意继续审理。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据，且对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，2012年2月23日荣小平签字的“离职报告”中载明“……自2005年5月至2012年2月29日止，从事宿舍值班员工作，现本人自愿与该公司解除劳动合同”。南京江宁区职工社会保险关系变动表载明，荣小平的社会保险已经交至2012年2月，荣小平的工资已经发放至2012年2月。2012年9月5日原审庭审中，明确“你方（上诉人）申请

审判员与

书记员回避，经向院长汇报，不同意你方的回避申请，刚才民一庭的庭长已经向你们宣布”。2012年10月7日南京东南司法鉴定中心出具的“东南司法鉴定中心（2012）文鉴字791号”明确“由于多次通知申请人至今仍没有缴纳相应的鉴定费用。据此，故作退案处理”。上述事实有离职报告、南京江宁区职工社会保险关系变动表、荣小平的工资单、南京东南司法鉴定中心的“法鉴定工作联系函”及原审法院的庭审笔录予以证实。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的以及违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。现有证据不能证明双方当事人之间签订的劳动合同有符合该条法律规定的情形，原审判决认定双方之间劳动合同有效，符合法律规定，本院予以确认。被上诉人提供的经上诉人确认的考勤表已经明确，被上诉人在工作1天、休息2天的情况下，原审法院依据被上诉人的工作性质及工作时间，认定被上诉人不存在休息日加班，并无不妥。2012年2月23日的“离职报告”证明，荣小平离职系本人原因，高校物业公司虽于同月24日为其办理了社保变更手续，但社会保险缴纳及工资的发放均到2012年2月底，不影响荣小平的权利，荣小平主张经济补偿金及经济赔偿金无事实与法律依据。故对上诉人提出原审判决认定事实错误的上诉理由，本院不予采纳。因上诉人提供的证据不能证明有夜班津贴的存在，原审法院对上诉人要求被上诉人支付夜班津贴不予支持，并无不当。上诉人离职后，被上诉人为其办理了劳动关系转移的相关手续，上诉人可依据劳动行政部门的要求，自行办理失业保险金的申领手续，且失业救济金的领取不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，上诉人要求被上诉人办理失业救济手续，本院不予理涉。被上诉人提供的劳动合同证明劳动者与用人单位之间2012年1月1日起已订立无固定期劳动合同，故本院对上诉人提出的原审判决适用证据规则错误的上诉理由不予采纳。2012年9月5日原审庭审中已经证明上诉人要求原审承办人及

书记员回避的申请不符合法律规定，对该申请原审法院未予许可，并无不当。故对上诉人提出的原审判决程序不公正的上诉理由本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉无事实与法律依据，故对其要求撤销原判、发回重审的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，

判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免收。本判决为终审判决。

审　判　长　　孙　军

审　判　员　　毕艳红

代理

审判员　　张梦虹

二〇一三年三月十八日

书　记　员　　樊　晔 更多数据：搜索“”来源：