山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2012）芝民劳初字第496号原告烟台奥洋新型建材有限公司。法定代表人青岛玲子，该公司董事长。委托代理人姜华，该公司法律顾问。被告张兵建，男，1953年2月17日出生，汉族。委托代理人王德欣，山东鑫希望律师事务所律师。
原告烟台奥洋新型建材有限公司诉被告张兵建劳动争议一案、原告张兵建诉被告烟台奥洋新型建材有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，以先起诉的烟台奥洋新型建材有限公司为原告、张兵建为被告，依法将两案合并公开开庭进行了审理。
原告烟台奥洋新型建材有限公司的委托代理人姜华与被告张兵建的委托代理人王德欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，我公司是外商独资企业。被告在职期间是公司总经理，高级管理人员。2011年因被告长时间旷工解除合同。我公司考虑到被告身为总经理经常无法按时休班、休假这一岗位的特殊性，在为被告发放每月7000元高额工资的同时，给予了被告超过普通员工的许多特权、补助。由于被告有经营管理权、签字报销等特权，其休假与否，普通员工无权过问。被告的请求已超过了一年的仲裁时效，应予驳回。请求法院判令我公司不支付被告2011年4、5月生活费1540元、2009年-2011年未休带薪年休假工资16704元。
被告辩称，即使作为公司高管，也应依法享有带薪年休假。请求法院判决原告支付我：1、2011年4、5月的满额工资14100元（每月工资7050元）；2、2008-2011年未休带薪年假期间的加班工资34034元（7050元／月／21.75天×15天×2倍×3.5年）；3、违法解除劳动合同赔偿金84600元（原告解除合同没有依据，我认可解除劳动合同的后果，但认为是违法的，赔偿金为7050元／月×6个月×2倍）；4、未签订劳动合同期间的双倍工资77000元［自2010年4月开始签订劳动合同，双倍工资为7050元／月×11个月（2009年5月至2010年3月）］。
经审理查明，被告1969年7月参加工作，1997年到山东烟台木钟厂（烟台北极星宝时有限公司的前身）工作，2009年6月双方解除劳动合同并办理失业手续。被告2009年7月至2010年3月期间领取失业金。2005年8月，被告到原告处工作。被告在原告处任总经理。2010年4月，原、被告签订期限自2010年4月1日至2011年12月31日的劳动合同。2011年4月23日，原告出具了给被告的解除劳动合同通知书，该通知书于4月27日送达被告。双方已办理了解除劳动合同手续。被告工资发放至2011年3月。被告未休2008年至2011年的带薪年休假。被告1997年8月至2009年6月的社会保险费由山东烟台木钟厂缴纳，2010年4月至2011年5月由原告缴纳。2011年8月10日，被告申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，要求原告支付2011年4、5月工资14000元、2008至2011年未休带薪年休假工资52928元、违法解除劳动合同经济赔偿金84000元、2009年5月至2010年3月未签订劳动合同双倍工资77000元。2012年6月10日，该委以烟劳仲案字（2011）第612号裁决书裁决原告支付被告2011年4、5月生活费1540元、2009年至2011年未休带薪年休假工资16704元，驳回被告的其他申诉请求。原、被告均不服，先后诉至本院。庭审中，被告将其主张的带薪年休假工资变更为：2008年、2009年带薪年休假加班工资16689元（6050元／月／21.75天×15天×2年×2倍）、2010、2011年带薪年休假加班工资14586元（7050元／月／21.75天×15天×1.5年×2倍）。诉讼中，原、被告就以下问题存在争议：（一）原、被告建立劳动关系的时间。原告主张，2005年8月被告的劳动关系还在木钟厂，当时到原告单位是帮忙。不清楚木钟厂的停产时间，被告是木钟厂厂长或副厂长，木钟厂只是对普通员工放长假，管理人员都留守、没有放假。2009年7月之前被告的劳动关系一直在木钟厂。原、被告之间的劳动关系自2010年4月建立。被告主张，2005年8月木钟厂处于停产状态，其在该厂没有具体职务，是企业经营性放长假人员，2005年8月其到原告处工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，其自2005年8月与原告也有劳动关系。原、被告对以上主张均未提交证据。（二）关于被告的工资标准。原告主张，被告2009年1月至2010年7月的实发工资标准为每月6050元，2010年8月至2011年3月为每月7050元。通过恒丰银行给被告全额发放工资，为了避税，应被告个人要求把工资分成两到三部分发放，工资表上有被告及其妻子和小姨子，其妻子和小姨子实际不在原告处工作，他们三个人的工资加起来是7000元。原告在法庭限定期限内未提交相关的会计凭证并对未提交的原因未予以合理解释。被告称，2005年8月至2009年9月实发工资标准为每月6050元，2009年10月起每月实发工资为7050元。原告工资表上的数额是发放现金，加上银行转帐的钱就是被告每个月的工资数额。（三）关于解除劳动合同赔偿金。原、被告认可一致双方的劳动合同于2011年5月31日解除。原告主张，被告工作到2011年3月，曾口头催促过被告上班，但不能提交考勤，也未有其他证据提交。解除合同的原因是，被告2010年年底多次为提高待遇向原告原法定代表人青岛佑建提出辞职，青岛佑建没有同意，被告遂于2011年3月到莱山海滨工业园的一个公司担任总经理，因为被告在公司工作时间比较长，公司考虑到给被告除名不好听，所以在解除劳动合同通知书中写了“根据公司的经营工作之需要”，而且解除合同的时间也延迟至2011年5月底。公司按法定程序与被告解除劳动合同，并向被告发放了一个半月的工资10500元（7000元／月×1.5个月）作为经济补偿金。2011年4月23日的解除劳动合同通知书载明“根据公司的经营工作之需要，公司经研究决定：解除于2010年4月4日与你所签订的《劳动合同书》，请接到本通知之日起，三日内到公司相关部门办理交接手续。交接手续办理完毕后，请持相关部门的签字确认手续，办理劳动关系转移手续。公司将于本月底正式停办你的社会保险费缴纳手续。”被告主张，2011年4月27日收到解除劳动合同通知书，在原告处正常工作至当日，之后没有上班，因原告拒绝被告上班，双方劳动关系于2011年5月31日解除，原告应支付其5月的工资；自己没有到其他公司担任总经理的情况。原告解除劳动合同没有事实依据，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。被告确实领取了10500元，但不是解除劳动合同经济补偿金，被告在原告处担任总经理期间，还同时在青岛佑建开办的另一家企业烟台东洋三荣木业有限公司担任总经理，被告在三荣木业工作期间没有领取过工资，所以10500元是被告不在东洋木业工作后原告给的补偿。为证明支付了被告经济补偿金10500元，原告提交：1、2011年6月27日的现金领款单一份，领款金额为壹万零伍佰元整，领款事由为经济补偿金，右上方加盖了原告印章，右下方有被告的签字字样；2、2011年5月31日原告出具的解除（终止）劳动合同证明书一份，载明被告于2010年4月1日被录用，因工作原因解除劳动合同，按规定发给1.5个月经济补偿金。原告称青岛佑建确实开办了三荣木业，但被告没有在该公司担任过总经理，也不应由原告支付被告在三荣木业的补偿金。被告表示，对领款单上其签名没有异议，但该笔补偿款系用于支付其担任三荣木业总经理的补偿，签字时单据上没有给付单位名称，也没有盖章，但对此未有证据提交；对证明书真实性没有异议，如果按解除劳动合同证明书上所载明的在2011年5月31日已经支付补偿金，但领款单的日期是6月27日，不是一笔钱；证明书的内容均由原告填写，职工只有被动接受，被告正是因对证明书有异议才申请仲裁。为证明被告曾经在三荣木业工作过、该公司是原告的另外一家公司，被告提交名片一张，载明“烟台东洋三荣木业有限公司总经理张兵建”。原告认为该名片是被告单方印制，且与本案无关。（四）关于带薪年休假工资原告主张，被告在原告处担任公司总经理，公司一切制度的制订、执行、资金的发放、运用被告均有签字权，被告也享有相关的企业经营权。原告董事长认为原告公司是日方独资企业，不适用《带薪年休假条例》，被告作为总经理，考虑到日方的意见，最后决定对部分高管人员以补发工资的形式发放带薪年休假工资。为证明公司以补发工资的方式向被告支付了2010年带薪年休假工资、加班费，原告提交了2010年1-5月、7月的结算凭证粘贴单共6份，显示每月被告的补发工资为1000元，并有被告签字字样，原告称该证据是从会计凭证上取下来的，每个月的1000元是在被告每月工资之外又额外发放的，这1000元是现金发放，被告签字领取，被告的工资是通过银行发放，不需要被告签字。被告认可粘贴单上为其签字，但认为这些工资也是发在被告每月的应发工资里；上述补发工资均是发生在2010年，原告在2010年1-5月、7月密集地以补发工资的形式来弥补带薪年休假工资与常理不符，这是被告存在平常日、休息日加班等其他的应补发工资的情形而补发的，与带薪年休假无关；公司在仲裁时称带薪年休假不适用于公司，所以这个工资不可能是带薪年休假工资。（五）关于未签订劳动合同的二倍工资。被告主张，关于2009年5月至2010年3月期间的二倍工资不间断地向原告法定代表人主张过，原告予以否认，被告未有证据提交。本院所确认的上述事实，有烟劳仲案字（2011）第612号裁决书及送达回执、解除劳动合同通知、解除劳动合同证明以及庭审笔录中记载的当事人的陈述等在案为凭。
本院认为，（一）关于2011年4、5月工资。原告作为用人单位，虽主张被告工作至2011年3月、曾口头催促被告上班，但被告予以否认，原告亦未提交考勤表等相关证据证明，应承担举证不能的法律责任，故本院依法采信被告在原告处正常工作至2011年4月27日的主张。关于被告主张的工资标准，原告虽不认可，但未在法庭限定期限内提交会计凭证，也未对未及时提交证据进行合理解释，应承担不利于其的法律后果，故本院依法采信被告的主张。原告支付被告工资至2011年3月，故还应支付被告2011年4月1日至27日的工资6158.62元（7050元／月÷21.75天×19天）。原、被告认可一致双方于2011年5月31日解除劳动合同，被告2011年4月27日以后没有上班，可视为被告待岗，原告应支付其2011年4月28日至5月31日的生活费847元（1100元／月×70%÷30天×3天＋1100元／月×70%×1个月）。被告的过高要求，本院不予支持。（二）关于违法解除劳动合同经济赔偿金。山东烟台木钟厂已经停产，原告关于木钟厂普通员工放长假、被告是木钟厂领导不放假的主张，被告予以否认，原告亦未提交证据，故本院不予采信。被告自2005年8月到原告处工作的事实清楚，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。故本院依法认定2005年8月原、被告之间建立劳动关系。原告虽于2011年4月23日作出解除劳动合同通知书并于4月27日向被告送达，但双方并未据此办理解除劳动合同相关手续，原告继续为被告缴纳社会保险费至2011年5月，结合原、被告认可一致双方于2011年5月31日解除劳动合同，本院依法认定原、被告之间应属协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及第四十六条第（二）项之规定，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金。被告现要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实依据，本院不予支持。（三）关于带薪年休假期间的加班工资。2008年至2011年被告未休带薪年休假的事实清楚。原告关于以补发工资的形式向被告发放了带薪年休假工资的主张，被告予以否认，原告亦未提交充分证据予以证明，本院不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”之规定以及第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”之规定，原告还应支付被告2008年和2009年的带薪年休假加班工资16689.66元（6050元／月÷21.75天×15天×200%×2年）、2010年的带薪年休假加班工资9724.14元（7050元／月÷21.75天×15天×200%）以及2011年1月1日至4月27日的带薪年休假加班工资2593.10元［7050元／月÷21.75天×4天（117天÷365天×15天）×200%］。被告的过高要求，本院不予支持。（四）关于2009年5月至2010年3月期间未签订劳动合同的双倍工资差额。被告虽主张不间断地向原告法定代表人主张过，原告予以否认，在被告未提交证据证明存在时效中止、中断的情况下，被告于2011年8月10日向仲裁部门提起申诉已过一年的时效，故对被告该请求，本院不予支持。综上所述，
判决如下：
一、原告烟台奥洋新型建材有限公司支付被告张兵建2011年4月1日至27日的工资6158.62元，4月28日至5月31日的生活费847元。
二、原告烟台奥洋新型建材有限公司支付被告张兵建2008年1月1日至2011年4月27日期间未休带薪年休假的加班工资差额29006.90元（16689.66元＋9724.14元＋2593.10元）。
三、驳回被告张兵建的其他诉讼请求。以上一、二项，限原告烟台奥洋新型建材有限公司于本判决生效之日起10日内履行。如果原告烟台奥洋新型建材有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的到期债务利息。案件受理费20元，由原告烟台奥洋新型建材有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 张 建 华
代理
审判员 徐 小 明
人民陪审员 夏 德 忠
二〇一三年二月二十八日
书 记 员 赵娜（代） 百度搜索“”