山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青民一终字第1384号上诉人（原审原告）王大朋，无业。被上诉人（原审被告）青岛海川房地产开发有限公司。法定代表人秦友健，职务董事长。委托代理人刘金玲，山东德衡律师事务所律师。委托代理人施蕴涵，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王美生。委托代理人刘金玲，山东德衡律师事务所律师。委托代理人施蕴涵，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘承涛。委托代理人刘金玲，山东德衡律师事务所律师。委托代理人施蕴涵，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛新纪元置业有限公司。法定代表人张森，职务总经理。委托代理人李平，山东银河源律师事务所律师。委托代理人姚坤，山东银河源律师事务所律师。上诉人王大朋因与被上诉人青岛海川房地产开发有限公司（以下简称海川公司）、被上诉人王美生、被上诉人刘承涛、被上诉人青岛新纪元置业有限公司（以下简称新纪元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2012）崂民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由
代理
审判员谢雄心担任
审判长、
代理
审判员李深担任本案主审、
代理
审判员杨丽参加评议的合议庭进行了审理。上诉人王大朋的委托代理人于斌，被上诉人海川公司、被上诉人王美生、被上诉人刘承涛的共同委托代理人刘金玲、施蕴涵，被上诉人新纪元公司的委托代理人姚坤，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王大朋在一审中诉称：2009年11月，王大朋与海川公司的项目经理王美生、刘承涛约定由王大朋负责青岛市李沧区东小庄村旧村改造工程B8号楼施工工程。王大朋施工完毕后于2011年5月25日与王美生、刘承涛对结算方式进行约定。王大朋依约进行结算后，四被告未及时履行付款义务。故诉请判令：1、四被告连带支付王大朋工程款1659312.89元，并按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至判决生效之日；2、诉讼费用由海川公司、王美生、刘承涛、新纪元公司承担。王美生、刘承涛在一审中辩称：本案《建设工程施工合同》的主体为青岛新纪元置业有限公司（发包方）和青岛市沙子口第二建筑工程有限公司（承包方），王美生、刘承涛仅为青岛海川房地产开发有限公司的项目经理，行为系职务行为，并无依照合同付款的权利和义务，依照合同相对性原则，王美生、刘承涛非本案适格的被告，因此应依法驳回王大朋对王美生、刘承涛的起诉。海川公司在一审中辩称，一、王大朋主体不适格，应依法裁定驳回起诉。王大朋仅为该工程的项目经理，根据合同相对性原则，本案工程款应当由青岛市沙子口第二建筑有限公司请求。另，东小庄旧城改造B8号楼的建筑工程施工许可证上的施工单位也是青岛市沙子口第二建筑工程有限公司，该工程的收款收据以及收料单上均由青岛市沙子口第二建筑工程有限公司盖章，均说明青岛市沙子口第二建筑工程有限公司是该工程的施工方。
二、王大朋提交的结算文件中工程款结算值的结算方式、扣减数额错误。王大朋提交的结算文件的“编制说明”第二条“结算方式”中注明：“工程大包干总造价减给排水、暖气安装、装修、门窗等主体外部分的市场材料、人工费用、减主体部分（三层至阁楼、甲方建筑部分）的人工、材料减乙方所干部分的甲方供材款，为本工程结算值。”王大朋用该种“扣减”方式计算工程款是不科学、不合理的，鉴于“本工程施工合同未签订，结算的方式及依据未明确”（结算文件“编制说明”第一条），故而应当按照王大朋实际已干工程的工程量（该工程二层及以下部分）对其工程造价进行鉴定。海川公司经仔细核对王大朋提交的结算文件认为，王大朋结算文件中扣减的项目少于实际应扣减的项目，王大朋实际已干工程（二层及以下部分）的工程造价还应扣减：1、王大朋已干部分中甲方供材款；2、施工中甲方已付的工程款和机具租赁费用；3、甲方代付的工资、劳务费及人工费；4、该工程质量保修金，剩下的才是应当支付的工程款。结算文件中部分被扣减项目的单价低于实际单价。因此，为查明实际应支付工程款数额，该案应依法鉴定。海川公司愿意依据合法有效的鉴定结论承担工程款。
三、涉案工程尚未完工，至今未通过竣工验收，根据相关法律规定，王大朋不具备主张全部工程价款的条件。新纪元公司在一审中辩称：
一、王大朋不具有诉讼主体资格。新纪元公司系李沧区东小庄旧村改造工程B8号楼的开发建设单位，2006年5月，新纪元公司通过招、投标方式，将该工程项目发包给青岛市沙子口第二建筑工程有限公司进行施工建设，双方签订了《建设工程施工合同》，中标通知书及施工合同中都明确载明王大朋（王大鹏）系该工程项目的项目经理，其在项目施工过程中仅仅是履行青岛市沙子口第二建筑工程有限公司的职务行为，新纪元公司与青岛市沙子口第二建筑工程有限公司基于《建设工程施工合同》产生的债权债务均与王大朋没有直接的利害关系，依照相关法律规定，王大朋不具有诉讼主体资格。
二、涉案工程不具有结算条件。李沧区东小庄旧村改造工程B8号楼至今未通过建筑质监部门的综合验收，依据相关法律法规及合同约定，不具有工程款结算条件。原审法院查明和认定的基本事实是：2006年5月，新纪元公司与青岛市沙子口第二建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，由青岛市沙子口第二建筑工程有限公司承包位于青岛市李沧区兴国二路的东小庄旧村改造B-8号楼的建设施工。本案审理过程中，原审法院向青岛市沙子口第二建筑工程有限公司的法定代表人王理洪询问调查，王理洪称该工程与青岛市沙子口第二建筑工程有限公司无任何关系，该工程在建管局备案资料中“青岛市沙子口第二建筑工程有限公司”公章是虚假的，青岛市沙子口第二建筑工程有限公司不参与该工程的任何结算，王大朋也不是青岛市沙子口第二建筑工程有限公司的职工。原审另查明，2011年5月25日，王大朋与王美生、刘承涛签订结算协议一份，载明：“王大朋将东小庄旧村改造B8#楼工程结算书通过邮政快递形式向青岛海川房地产开发有限公司王美生、刘承涛递交，王美生、刘承涛在收到快递邮件（以邮局邮戳时间为准）7日内给王大朋以书面答复。若在7日内未向王大朋提出书面答复，将视同青岛海川房地产开发有限公司王美生、刘承涛对提交的结算值认可并清结完毕；如有异议，青岛海川房地产开发有限公司王美生、刘承涛以书面形式通知王大朋，并且必须在30日内（以邮局邮戳时间为准）双方将结算清结完毕，如逾期应将青岛海川房地产开发有限公司王美生、刘承涛对王大朋处提交的该工程的结算值视为认可并清算完毕。双方结算清结与青岛市沙子口第二建筑工程公司无任何责任关系。”经质证，王美生、刘承涛、海川公司认为，该文件并非协议，只能证明王美生和刘承涛收到了该资料，根据司法解释，只有在发包人和承包人双方专门就结算方式作出约定，如果对承包人送交的竣工结算资料逾期不予答复，才视为认可。该材料和司法解释是不符合的，首先，不是发包人和承包人之间的约定；第二，王大朋送来的资料不是竣工结算的资料，工程根本没有竣工，他只干了二层及地下室部分就不管了；第三，王美生和刘承涛只是海川公司的项目经理，无结算权利，所以该证据除了证明王美生、刘承涛曾收到该材料，无其他法律意义。王大朋提交工程结算书一份，证明涉案工程王大朋施工部分结算值为1659312.89元；提交编号为0008044号特快专递邮件收据一份、编号为EL082930711CS、EL082930795CS、EL082930827CS国内特快专递邮件详情单各一份，证明王大朋于2011年9月28日依约通过邮局分别向海川公司（EL082930711CS）、刘承涛（EL082930795CS）、王美生（EL082930827CS）递交结算值为1659312.89元的工程结算书；提交编号为EL082930827CS国内特快专递邮件详情单及该邮件通过http：／／www.ems.com.cn跟踪查询截图，证明王美生于2011年9月29日收取王大朋提交的结算值为1659312.89元的工程结算书，其未在7日期限内提出异议依约应按结算值支付工程款。经质证，王美生、刘承涛、海川公司认为，王大朋提交的该证据与收到的证据文字上不一致。原审中，王大朋提交东小庄旧村改造工程B8楼公示牌照片、青岛市规划局网站关于“李沧区东小庄旧村改造项目公示内容”截图，证明涉案工程系新纪元公司承建，因其将工程违法分包给不具有建设工程施工资质并被吊销营业执照的海川公司，依法对拖欠工程款应付连带清偿责任。经质证，王美生、刘承涛、海川公司认为，从该证据可以看出，东小庄旧村改造项目B8号楼的建设单位是新纪元公司，施工单位是青岛市沙子口第二建筑工程有限公司和镇江第二建设工程有限公司，进一步说明了王大朋不具有本案的主体资格，海川公司与新纪元公司系合作关系，海川公司愿意承担本案中发包方新纪元公司应当承担的责任。王大朋提交青岛市工商行政管理局提供的内资企业登记信息查询结果一份，证明2010年11月30日海川公司被吊销营业执照，经营范围没有新涉案工程的开发许可及经营资格。王美生、刘承涛、海川公司提交建设工程施工合同一份，证明该涉案建设工程施工合同的主体是新纪元公司与青岛市沙子口第二建筑工程有限公司，该工程所产生的债权债务应当由青岛市沙子口第二建筑工程有限公司主张；王大朋仅为涉案工程东小庄旧村改造B8号楼工程的项目经理，不具有独立诉讼资格；该建设工程合同约定的支付全部工程款的条件尚未成就：一是该工程尚未竣工验收；二是保修金支付条件尚未成就，应当予以扣除。该施工合同第39页第七项项目经理为“王大鹏”；在第48页保修金的返还中约定，竣工验收满一年返还保修金的50％，满两年返还保修金的20％，满五年返还质量保修金的30％。经质证，王大朋认为，第一，该合同与本案无关，该合同工期为2006年5月18日至2006年12月4日，争议的工程是2009年11月开始的；第二，王大朋主张该纠纷为劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷；第三，该施工合同第39页第七项，项目经理名称为“王大鹏”，并非王大朋。王美生、刘承涛、海川公司提交涉案工程的建设施工许可证，证明青岛市沙子口第二建筑工程有限公司为涉案工程施工单位，是本案适格原告。2011年10月14日涉案工程的施工单位由青岛市沙子口第二建筑工程有限公司变更为镇江第二建筑有限公司。经质证，王大朋对该证据的真实性没有异议，对施工单位是青岛市沙子口第二建筑工程有限公司不清楚。王美生、刘承涛、海川公司提交王大朋送交的结算文件，证明：1、青岛市沙子口第二建筑工程有限公司实际施工范围为涉案工程二层及以下部分；2、施工中海川公司提供材料包括钢筋、木材、水泥等；3、海川公司对涉案工程已经支付机具租赁费和部分工程款，另证明该工程是未完成工程。经质证，王大朋认为：该份证据没有王大朋签字，也没有工程造价人员的盖章，对该证据真实性不予认可。王大朋提交的结算材料是两页，在分页的地方王大朋用蓝色的圆珠笔签过字，至于工程是如何结算的是由专业人员作出的。异议期限及异议方式，双方在协议中均已约定，海川公司、王美生、刘承涛未在约定的时间里提出异议，即视为认可王大朋提交的结算材料。王美生、刘承涛、海川公司提交费用明细表及后附单据，证明1，涉案工程施工过程中，甲方（海川公司）已付部分工程款和机具租赁费用，并代付项目经理王大朋所在的施工队欠的工资、劳务费及人工费等共计413641.02元，该费用应当从工程结算值中扣除；证明2，所附单据上有青岛市沙子口第二建筑工程有限公司盖章，说明王大朋没有独立诉讼主体资格。经质证，王大朋认为，已付工程款为208000元，其它垫付的费用，王大朋不认可。涉案工程确实只干了地下层以及1、2层，其余的人工费和机具租赁费是怎样产生的王大朋不清楚。原审还查明，庭审中王大朋主张其与海川公司之间系劳务合同关系，同时作为实际施工人，主张新纪元公司承担连带责任。原审法院认为，依据以上查明事实，结合当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：1、本案原、被告主体问题；2、王大朋提交的结算协议书及结算资料能否作为结算依据。首先，根据青岛市沙子口第二建筑工程有限公司法定代表人的陈述，该公司从未承接过涉案工程，该公司未参与该工程施工，不同意参与该工程结算，且各方均认可涉案工程的地下层及地上一、二层是王大朋实际施工，王大朋作为个人，虽无建设工程施工资质，但其作为实际施工人向发包方、承包方或分包方主张权利，并无不当，本案中王大朋主体适格。王大朋主张其与海川公司之间系劳务合同关系，但根据双方提交的结算资料，双方之间不仅存在劳务关系，还有机械、材料等费用往来，故本案应属建设工程施工合同纠纷。海川公司自认王美生、刘承涛系涉案工程的项目经理，对此王大朋亦认可，故海川公司应系涉案工程的权利义务主体；海川公司与新纪元公司均认可，本工程系双方合作开发项目，故新纪元公司应对海川公司在该工程中承担的义务负有连带责任。第二，关于王大朋提交的结算协议书及结算资料能否作为结算依据的问题。原审法院认为，报送结算资料并以结算约定条件成就主张付款的前提是工程竣工验收合格，或工程实际使用，王大朋未提交证据证明涉案工程通过验收或已实际使用，故王大朋据此主张工程款，证据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第三条第（二）项、第二十条、第二十六条之规定，判决：驳回王大朋的诉讼请求。案件受理费19734元，保全费5000元，由王大朋承担。宣判后，王大朋不服，上诉至本院。
上诉人王大朋上诉称：原审判决认定事实不清。1、涉案工程已经验收合格，原审判决以工程尚未验收或实际使用为由认为不符合工程结算条件，与事实不符。2、被上诉人收到结算书后在约定期限内未做出答复，应视为认可该结算文件，工程结算条件已成就。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判四被上诉人连带支付工程款及利息。
被上诉人海川公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
被上诉人王美生、刘承涛答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
被上诉人新纪元公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。二审中，上诉人王大朋提交其所施工楼座B8号楼照片一组，证明其所施工的B8号楼已经交付投入使用。被上诉人海川公司质证称：对该组照片的真实性无异议，但不能证明上诉人王大朋单方制作的结算书是结算依据。经本院至涉案工程青岛市李沧区唐山路58号13号楼进行现场勘查并向该楼住户调查，被调查的住户分别于2011年、2012年入住该小区。二审另查明，上诉人王大朋在一审庭审中陈述，同意从工程款中扣除被上诉人海川公司代付人工费及机具租赁费219000元。二审
经审理查明的其他事实与原审判决查明事实一致。本案经调解，各方未能达成一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：王大朋寄送的结算协议书及结算资料能否作为双方结算的依据。
本院认为，王大朋与海川公司项目经理王美生、刘承涛签订了结算协议，明确约定王大朋将结算书通过邮政快递形式递交，王美生、刘承涛收到后在7日内若未提出书面答复，视为认可王大朋提交的结算书。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”故，因王美生在收到王大朋寄送的结算书后，未向王大朋提出书面答复，应当视为海川公司、王美生、刘承涛认可王大朋提出的结算书，并应以结算书记载的结算值1659312.89元与王大朋结算。且根据王大朋提交的照片足以证明涉案工程已经投入使用，王大朋请求按照竣工结算文件结算工程价款，应当得到支持。海川公司关于涉案工程尚未通过竣工验收，王大朋无权索要工程款的主张不能成立，本院不予采信。海川公司自认王美生、刘承涛系涉案工程的项目经理，对此王大朋予以认可，故王美生、刘承涛系履行职务行为，海川公司应系涉案工程的权利义务主体；海川公司与新纪元公司均认可双方系合作开发关系，故新纪元公司应对海川公司在涉案工程中承担的义务负连带责任。扣除王大朋自认的海川公司为其代付人工费及机具租赁费219000元，海川公司、新纪元公司应当向王大朋支付工程款1440312.89元，并自2011年11月1日起至判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。综上，上诉人王大朋的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销青岛市崂山区人民法院（2012）崂民三初字第1号民事判决；
二、青岛海川房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付王大朋1440312.89元，并承担逾期付款利息（自2011年11月1日起至付款之日按银行同期贷款利率计算）；
三、青岛新纪元置业有限公司对上述付款义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19734元，保全费5000元，二审案件受理费19734元，共计44468元，由被上诉人青岛海川房地产开发有限公司、被上诉人青岛新纪元置业有限公司负担39000元；由王大朋负担5468元。本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理
审判员 李 深
代理
审判员 杨 丽
二〇一三年二月二十五日
书 记 员 王 繁 关注微信公众号“”