广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）汕尾中法刑二终字第2号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴志鹏，男，1969年4月7日出生，汉族，广东省陆丰市人，本科文化，中共党员，原任陆丰市对外贸易公司经理，住陆丰市。因本案于2012年6月6日被刑事拘留，同年6月11日被取保候审。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人吴志鹏犯贪污罪一案，于2012年12月14日作出（2012）汕陆法刑初字第299号刑事判决。原审被告人吴志鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人吴志鹏担任陆丰市对外贸易公司经理期间，于2008年12月间在联系陆丰市东海镇天艺广告服务部为该公司制作展销会企业产品宣传画册1500本及刻录光盘1500片总造价人民币21750元的业务上，被告人吴志鹏要求服务部负责人黄某2虚开用于公司报销的发票6张，总造价为人民币43000元（除缴交税款11%4730元），增加虚开金额16520元。6张发票入账报销后，将发票虚开部份人民币16520元占为己有。案发后，被告人吴志鹏已将赃款全部退清。原判认定上述事实，采纳了原公诉机关在庭审中出示、质证的相关书证、证人证言、被告人供述等证据。原判认为，被告人吴志鹏身为国家工作人员，利用职务之便，将公共财物占为己有，其行为已构成贪污罪。鉴于案发后被告人吴志鹏能如实供述自己的犯罪事实，积极退清赃款，具有悔罪表现，可予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：被告人吴志鹏犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
上诉人吴志鹏提出上诉称，2008年10月25日广交会期间，公司雇请人员发放展销产品宣传画册付出的劳务费7500元没有在公司入账报销，还有公司的租金5600元及一些费用也没有在公司入账报销，此两笔开支事实清楚，有证人郑某、陈某、黄某1出庭作证证实。发票虚开的16520元实际上用于填补上诉人支付的没有报销的上述劳务费7500元和租金5600元，上诉人没有将16520元全部占为已有。原判对该部分事实不予审理查明是错误的。上诉人不仅主动交代问题，且退清了16520元，请求免予刑事处罚。
经审理查明：上诉人吴志鹏系陆丰市对外贸易公司经理，2008年12月间，上诉人吴志鹏委托陆丰市东海镇天艺广告服务部为公司制作展销会企业产品宣传画册1500本及刻录光盘1500片，双方约定的实际价款是人民币21750元。在开具报销发票时，上诉人吴志鹏以平时有些开支没有发票报销为借口，要求服务部负责人黄某2开具总额为43000元的发票供其报销，黄某2为此向上诉人吴志鹏开具了6份发票，总金额人民币43000元，除缴交11%的税款4730元外，上诉人吴志鹏从中虚增金额16520元。2009年8月，上诉人吴志鹏将6份发票交由其公司财务员叶某入账报销后，将虚增的价款人民币16520元占为己有。案发后，上诉人吴志鹏退清了全部赃款。在一审诉讼中，上诉人吴志鹏提供一份白纸条“收据”，以证明在2008年10月25日广交会期间，其个人为公司代付7500元雇请人员发放宣传画册，因没有发票该款未在公司报销，用虚增的款项冲抵，并提供证人郑某、陈某、黄某1出庭为其作证。认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审质证的如下主要证据证实：1、陆丰市人民检察院的侦查终结报告及破案经过。证明上诉人吴志鹏实施了贪污行为。2、陆丰市国有资产管理办公室陆资办（2011）06号文件。证明上诉人吴志鹏任陆丰市对外贸易公司经理。3、公安机关出具的户籍证明。证明上诉人吴志鹏的身份情况。4、陆丰市东海镇天艺广告服务部开具的6份发票。证明该服务部依上诉人吴志鹏的要求于2008年12月25日和12月31日为其开出总额为43000元的发票，扣除税款后，上诉人吴志鹏虚增价款16520元。5、陆丰市人民检察院的财物收据。证实上诉人吴志鹏于2012年7月27日退清赃款人民币16520元。6、证人黄某2（天艺广告服务部负责人）的证言。证明2008年11月至12月间，陆丰市对外贸易公司经理吴志鹏到其服务部联系印制宣传画册及广告光盘刻录业务，宣传画册印制1500本，单价8.50元，光盘刻录1500片，单价6元，总价款是21750元。吴志鹏提货付款后，以平时有些费用没有报销为由要求开具43000元的发票，该服务部按吴志鹏的要求开具了6张总额为43000元的发票并盖上印章交给吴志鹏。7、证人叶某（公司会计）的证言。证明2009年5月至2010年7月他受陆丰市对外贸易公司经理吴志鹏的委托，无偿为该公司代理账务工作。2009年8月间，他在整理公司原来遗留的账务时，吴志鹏交给他6张制作广交会展销产品宣传画册及刻录光盘的发票，叫他入账，当时发票均没有经手人签名，他就先给吴志鹏报账。后来在9月份吴志鹏将这6张发票拿给新任出纳杨某签上名字。8、证人杨某（公司出纳）的证言：我是2009年5—6月间到公司工作，任公司出纳，但公司的一切经济都是经理吴志鹏经手的。公司于2008年12月25日和30日制作宣传画册及刻录光盘的6张发票的名字是我签的，当时是在2009年底经理吴志鹏叫我签的。9、证人陈某（公司办公室主任）在侦查机关所作的证言：我自2008年至今受经理吴志鹏委托为公司购买用品等零杂工作，2009年至2010年间有部份公司付出单据是经理吴志鹏叫我签名，我有签上名字，但实际我没有经手。2008年12月30日公司制作宣传画册和刻录光盘的6张发票我也不知情，是后来补签的。10、上诉人吴志鹏在侦查机关的供述：在天艺广告服务部制作宣传画册及刻录光盘的时间大约是2008年11月、12月，虚开6张发票的时间是2008年12月30日。制作宣传画册及刻录光盘共付出43000元是不事实的，实际付出是21750元，别外付出税金4730元（按11%计算），即是开具6张发票付出数额共计43000元是我向天艺广告老板黄某2要求虚开的，这样从中被我个人多开占用16520元。那6张发票后来我叫杨某、陈某分别作为证明人和报销人签名，我作为领导审批人签名，于2009年年底交代叶某入账报销的。我所贪污的公款16520元被我个人花费于日常生活补贴。上诉人吴志鹏向原审提供的证据：1、白纸条“领据”。证明2008年10月25日，郑某领到陆丰市外贸公司发放宣传资料费用7500元，证明人是陈某。2、证人郑某的出庭证言：2008年10月25日我受吴志鹏的委托帮该公司雇请5名劳务人员在广州秋交会展销产品发放宣传画册，付出劳务费7500元。该支出单据是我经手签名，并领取7500元。3、证人陈某的出庭证言：他知道2008年10月25日公司为发放宣传画册付出劳务费7500元之事，该款是经理吴志鹏先付给郑义钗发给劳工的。4、证人黄某1的出庭证言：我于2000年开始至2009年度在公司任会计，当时经理吴志鹏有拿一张支付劳务费的单据7500元给我报销，由于数额大，又是零星单据，没有给他报销，后来该单据没有在我手头报过。对于上诉人吴志鹏提出的上诉理由，经查，上诉人吴志鹏一开始便向侦查机关供认虚增贪污的价款16520元被其个人花费用于日常生活补贴，并如数退出赃款16520元。在一审中又辩解其中的7500元用于支付雇请发放宣传画册人员的劳务费，该劳务费没有在公司报销，上诉人吴志鹏的供述前后不一致，其在侦查机关的供述有相关证据印证，较为客观、真实，应以其在侦查机关的供述作为认定事实的依据。上诉人吴志鹏向一审法院提供的证人证言及书证“领据”，旨在证明2008年10月25日郑某向其领取了7500元，支付给雇工作为发放宣传画册的劳务费，而证人服务部负责人黄某2的证言与上诉人吴志鹏的供述相印证，证实2008年11月至12月间吴志鹏才委托服务部印制宣传画册和刻录光盘，且提货、付款开发票的时间也是在2008年的12月。由此可见，宣传画册及光盘尚未印制，上诉人吴志鹏便通过郑某雇工发放宣传画册并支付劳务费显然不真实。郑某、陈某、黄某1均是上诉人吴志鹏在一审中提供的证人，其出庭陈述的证言与存在的事实不能相印证，不予采信。此外，上诉人吴志鹏提出其为公司支付了5600元的租金没有报销也缺乏确切、有效的证据证实，支付租金5600元的白纸条，没有其他证据相印证，不予认定。综上所述，上诉人吴志鹏提出的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴志鹏身为国家工作人员，在公司业务活动中利用职务之便，采用虚构开支的手段非法占有公款16520元，其行为已构成贪污罪，应依法予以惩处。上诉人吴志鹏归案后能如实供述自己的罪行，且积极退清赃款，具有悔罪表现，可依法从轻处罚并适用缓刑。上诉人吴志鹏请求免予刑事处罚的理由不充分，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 郑仕忠
审判员 余国清
审判员 许淑芬
二〇一三年一月二十四日
书记员 蔡素芬附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。