四川省成都市武侯区人民法院发文稿纸签发请打印份核稿：单位及拟稿人：民二庭事由：民事判决书附件：发送机关：打字：校对：成都市武侯区人民法院民 事 判 决 书（2012）武侯民初字第1403号原告（反诉被告）母保荣，女，汉族，1965年12月3日出生，住四川省泸州市纳溪区丙灵路**号**栋*单元*号。委托代理人张胜毅，四川平通律师事务所律师。被告（反诉原告）成都惠友工程机械设备有限公司。住所地：成都市武侯区双星大道武青西三路*号。法定代表人王宗柏，总经理。委托代理人王宇，四川言鼎律师事务所律师。
原告（反诉被告）母保荣与被告（反诉原告）成都惠友工程机械设备有限公司（以下简称���友公司）返还原物纠纷一案，本院于2012年3月7日受理后，惠友公司于2012年4月16日提起反诉，本院受理后依法组成合议庭合并审理，本院于2012年8月20日公开开庭审理了本案。
原告（反诉被告）母保荣及其的委托代理人张胜毅，被告（反诉原告）惠友公司的委托代理人张胜毅到庭参加了审理。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）母保荣诉称，2010年1月20日，母保荣按揭购买惠友公司出售的挖掘机一台，按揭银行为光大银行武侯支行，担保公司为成都华保非融资性担保有限公司。同年2月15日，惠友公司员工擅自拖走了正在古蔺县二郎镇“两河口郎酒技改工程”工地工作的挖机。同年2月20日，母保荣向光大银行武侯支行还款71447.42元，惠友公司亦将该款划走。同时，母保荣一直电话联系惠友公司告知每日有2600余元的损失，但惠友公司仍拒绝交还母保荣涉案挖机。���上，惠友公司未经母保荣同意擅自将正在工作的挖机拖走，已造成母保荣实际损失。现诉请人民法院判令惠友公司：1.立即返还母保荣所有的涉案挖机或赔偿该挖掘机折抵款500000元；2.赔偿自2012年2月15日起至惠友公司实际返还挖掘机或之际支付前项折抵款之日止的挖掘机误工损失（按2560元／日计算）；3.本案诉讼费由惠友公司承担。
被告（反诉原告）惠友公司辩称并诉称，因母保荣逾期偿还银行借款，导致惠友公司承担了垫付责任，惠友公司多次催要无果后才进行了拖车处理。惠友公司的拖车是有合同依据，不是违反拖车。惠友公司将挖掘机拖走后，母保荣才归还了部分款项，至今尚欠惠友公司垫付款5610元。惠友公司为拖车产生了差旅费6806元及拖车运输费13500元。且母保荣欠惠友公司设备配件款27860元未付。故惠友公司诉请人民法院判令母保荣：1.返还垫付款5610元；2.支付设备配件款27860元；3.支付差旅费6806元及拖车运输费13500元；4.本、反诉诉讼费由母保荣承担。
经审理查明，2010年1月12日，母保荣、张仁华与惠友公司签订《银行按揭买卖工程机械合同》，约定母保荣、张仁华作为共有人向惠友公司购买日立牌ZX120液压挖掘机一台，车架号102673，发动机号CC4BG1-967324，总价662800元。合同约定办理银行借款手续前支付首付款132800元，剩余530000元采用银行按揭方式支付。同年1月20日，母保荣、张仁华与中国光大银行成都武侯支行（以下简称光大银行武侯支行）签订《个人贷款合同》，约定母保荣、张仁华以购买的该挖掘机作抵押贷款530000元。贷款期限自2010年2月1日至2012年2月1日止。补充条款约定，如果借款人在还款期限内连续90日未能按时、足额归还贷款人贷款本息或贷款最后到期仍未能足额归还贷款人贷款本息的，贷款人有权将债权转让与第三人。涉案挖掘机于2010年2月9日抵押登记。后母保荣、张仁华与成都华保非融资性担保有限公司签订《担保协议》，约定成都华保非融资性担保有限公司为母保荣的贷款承担连带责任保证。2010年2月14日，张仁华将其所有的涉案挖掘机份额全部转让给母保荣。2011年2月18日，母保荣与惠友公司签订《借款协议》，约定母保荣向惠友公司借配件款27860元。分三期归还，最后一次还款时间为2011年5月20日。母保荣于2010年4月起多次逾期还款。从2010年9月30日起至2012年1月31日止，惠友公司共计为母保荣代偿光大银行武侯支行本息六次，共计5610元。2012年2月6日，光大银行武侯支行出具《贷款本息代偿证明书》和《债权转让通知书》，《贷款本息代偿证明书》载明惠友公司已代母保荣偿还完本息。惠友公司于2012年2月2日偿还本息金额为71447.42元。《债权转让通知书》载明光大银行武侯支行通知母保荣因惠友公司的代偿，已将其债权转让给惠友公司。惠友公司向本院提交的母保荣于2011年7月8日向其出具的《还款承诺》中载明：“本人母保荣对其名下以光大按揭方式购买的设备机型日立ZX120机号102673所欠款项作以下还款承诺：
一、本人承诺于2011年7月9日支付1期光大按揭款金额23683.11元；
二、于2011年7月15日支付当月光大银行按揭款23683.11元。如未按照以上兑现，成都华保非融资性担保有限公司将扣除履约保证金。并承担由此产生的违约责任及所有费用。
三、剩余1期逾期将在8月份解决。
四、如果再出现逾期，本人愿接受银行及担保公司的拖车处理，本人无任何异议。承诺人：母保荣配偶：张仁华2011年7月8日。”本案审理中，经母保荣申请对该《还款承诺》中第三、四项内容是否为添加进行鉴定，四川���实司法鉴定书于2012年7月3日出具川求实鉴（2012）文鉴2512号《鉴定意见书》，内载明《还款承诺》中第三项内容与其他内容书写字迹一致。第四项书写内容字迹与其他内容书写字迹，分别在字迹字形特征、字迹字体结构配置特征、字迹排列特征、字迹墨迹色泽特征存在差异，并在仪器上呈现不同的荧光反映，故第四项书写内容为添加。经惠友公司申请对该《还款承诺》中一、二、三、四项内容及“母保荣、张仁华”是否为同一类墨水书写及形成的先后时间进行鉴定，四川鼎诚司法鉴定所于2013年1月9日出具鼎诚司鉴（2012）文痕鉴字第126号《司法鉴定意见书》及《关于对成都市武侯区人民法院2012年12月10日委托鉴定事项的情况说明》（以下简称《情况说明》），《司法鉴定意见书》载明《还款承诺》中一、二、三、四项内容及“母保荣、张仁华”为同一类墨水书写。《情况说明》中载明“……并使用文件检验工作站中的长波紫外光、中波紫外光、短波紫外光、红外激光的红外反射、红外吸收、透射、荧光和紫外光谱以及78个波段的激发光进行了检验测量，但由于中性笔的种类繁多，笔头结构多样，同时由于各款与“母保荣、张仁华”签名之间不存在相互重叠交叉关系，不构成先后次序的比对条件，故无法受理此项委托要求。”2012年2月15日惠友公司在古蔺县二郎镇“两河口郎酒技改工程”工地将正在施工的涉案挖掘机拖走，并向该挖掘机司机出具《关于拖车的通知书》，载明因母保荣逾期还款导致惠友公司代母保荣向光大银行武侯支行垫付了贷款本息71447.42元，由此要求母保荣偿还垫付款、违约金、拖车等费用。2012年2月20日，母保荣通过光大银行武侯支行账户向惠友公司归还71447.42元，并向惠友公司表明需及时取回该挖掘机进行施工，惠友公司以未支付违约金及其他费用为由拒绝返还。另查明：1.母保荣向本院提交了《挡土墙施工协议》、《租赁协议》、《欠条》2份等证据拟证明其逾期利益损失。2011年12月1日签订的《挡土墙施工协议》中载明，案外人丁相勇承包古蔺郎酒厂两河口厂区技改工程项目挡土墙工程。工期为2011年9月30日至2012年5月31日止。2011年10月5日签订的《租赁协议》中载明，案外人丁举侨租赁母保荣所有的涉案挖掘机进行岩石和机坑内的破碎，租期为12个月，自2011年10月5日至2012年10月4日止，租金为320元／小时，驾驶员由丁举侨聘请支付工资，油料费由母保荣支付，挖掘机工作地点为古蔺县二郎镇两河口郎酒技改工程。2011年12月31日的《欠条》载明：“今欠到母保荣日立挖掘机工程款124000元。欠款人：丁华侨”。2012年1月14日欠条载明：“日立120型挖机打���碎32540-31590=95小时，合计95×320=30400元欠款人：丁举侨”；2.母保荣与张仁华为夫妻关系。以上事实，有《银行按揭买卖工程机械合同》、《个人贷款合同》、《借款协议》、《贷款本息代偿证明书》、《债权转让通知书》、《还款承诺》、《鉴定意见书》2份、《情况说明》、《关于拖车的通知书》、《挡土墙施工协议》、《租赁协议》、《欠条》2份银行转账凭证、存款回单等证据及当事人陈述笔录在案证实。
本院认为，原、被告（本、反诉）双方签订的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案审理中，母保荣对欠惠友公司配件款27860元及垫付款5610元的事实予以认可，故惠友公司要求母保荣偿还配件款27860元及垫付款5610元的诉请，本院予以支持。本案争议的焦点主要有：1.惠友公司拖��行为性质的认定；2.若惠友公司应当赔偿母保荣损失，其损失的计算。关于惠友公司拖车行为性质的认定问题。母保荣认为，经鉴定，《还款承诺》中赋予惠友公司拖车权利的第四项内容为添加，故惠友公司拖车行为违法，其对正在工作的挖掘机进行强行拖走的行为造成了重大的损失，惠友公司应当赔偿其损失。惠友公司认为，虽第一次鉴定意见书中载明《还款承诺》中第四项内容为添加，但本身双方在达成《还款承诺》时就存在讨论时间过长的问题，每一项内容均是讨论了较长时间才形成，该鉴定意见不能证明第四项内容是在“母保荣、张仁华”签名之后形成，即使第四项内容是在“母保荣、张仁华”签名之后形成，也是在母保荣的同意下填写的。故惠友公司的拖车行为是经母保荣的授权而行使的，该行为不构成违法，而是母保荣自己不按约定还款，惠友公司才行使的拖车权利，由此导致的损失应当由母保荣自己承担。经查，因母保荣的多次逾期还款，从2010年9月30日起至2012年1月31日止，惠友公司代母保荣偿还银行本息六次，共计5610元。2012年2月2日，代母保荣偿还银行贷款本息71447.42元。2012年2月15日，惠友公司将母保荣涉案挖机拖走。2012年2月20日，母保荣将71447.42元归还给惠友公司。
本院认为，关于《还款承诺》中第四项内容是否为当事人真实意思表示的问题，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，母保荣应当就《还款承诺》中第四项内容不是本人真实意思表示负有举证责任。虽川求实鉴（2012）文鉴2512号《鉴定意见书》认为“《还款承诺》中第四项内容为添加”，但就其习惯书写顺序而言，前三项内容和第四项内容相比，第四项内容从逻辑上看必然为“添加”，且四川鼎诚司法鉴定��出具的《情况说明》中载明“……不构成先后次序的比对条件”，故两次鉴定结论对该内容形成的先后次序是否能鉴定存在矛盾。即使第四项内容形成在“母保荣、张仁华”签名之后，亦不能证明该内容的书写未经母保荣同意。故母保荣所举证据不足以证明《还款承诺》中第四项内容为非本人真实意思表示。惠友公司向光大银行武侯支行履行担保义务后，有权向母保荣行使追偿权。但涉案挖掘机属母保荣所有，即使惠友公司对母保荣享有债权，亦应当通过适当的方式行使。虽《还款承诺》中有“如果再出现逾期愿接受银行及担保公司的拖车处理”的内容，但该内容涉及的主体为“银行及担保公司”，未明确赋予惠友公司以拖车的权利，且惠友公司在拖车时知道该挖掘机正在进行施工，在母保荣及时归还惠友公司的大部分垫付款（即2012年2月20日）后，惠友公司应当��即返还母保荣挖掘机。故母保荣要求惠友公司返还涉案挖掘机的诉请，本院予以支持。母保荣于2012年2月20日后因惠友公司拖车遭受的损失，惠友公司应当予以赔偿。惠友公司要求母保荣支付拖车费及运输费的诉请，本院不予支持。关于母保荣损失的计算。母保荣主张的损失为经营可得利益损失。
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，可得利益损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，母保荣归还惠友公司的大部分垫付款后，惠友公司拒绝返还母保荣涉案挖掘机时，其应当预见到母保荣因此所受到的损失是其挖掘机施工期间所获得的经营利益损失。该经营利益损失应当由母保荣进行举证证明，挖掘机的经营利润应当由其全部经营收入扣除成本构成，收入包括具体经营的时���和单价，成本包括人工工资、油料费用、机器折旧等。首先，关于挖掘机经营时间的确定。经查，《挡土墙施工协议》中载明古蔺县二郎镇“两河口郎酒技改工程”挡土墙施工工期为2011年9月30日至2012年5月31日止。而母保荣与案外人关于涉案挖掘机的《租赁协议》中载明租期自2011年10月5日起至2012年10月4日止。从2012年6月1日起至2012年10月4日止，母保荣未提交其他证据证明其具体施工项目。故本院对涉案挖掘机有明确施工项目的时间确定为从2011年10月5日起至2012年5月31日止，故计算其经营利益损失的时间应确定从2012年2月20日起至2012年5月31日止，共计3个月零9日。但母保荣未提交证据证明挖掘机每日的工作小时，故具体工作小时无法核实。其次，关于挖掘机经营的收入单价计算。虽母保荣与案外人关于涉案挖掘机的《租赁协议》中载明租金为320元／小时，但该《租赁协议》亦载明其油料费由母保荣支付，且油料费与其具体工作小时有关，故该挖掘机油料费的成本无法核实。且惠友公司将该挖掘机拖走后，母保荣丧失的只是该次盈利的机会成本，该挖掘机在拖走期间并未使用，母保荣取回该挖掘机后仍可以继续用其盈利，故不存在机器折旧的成本。综上，母保荣所举证据不足以证明其实际可得利益损失。根据公平原则，本院根据母保荣的机会成本及该挖掘机的型号在市场中的平均盈利情况，酌情考虑其每月损失为20000元，即每日损失平均为667元。综上，涉案挖掘机的可得利益损失应确定为66003元（667元／日×9日＋20000元／月×3月）。故母保荣要求惠友公司赔偿损失的诉请，本院在66003元以内予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十条的的规定，
判决如下：
一、被告（反诉原告）成都惠友工程机械设备有限公司在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）母保荣返还日立牌ZX120型液压挖掘机一台（车架号102673，发动机号CC4BG1-967324）；
二、被告（反诉原告）成都惠友工程机械设备有限公司在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）母保荣支付挖掘机误工损失66003元；
三、原告（反诉被告）母保荣在本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）成都惠友工程机械设备有限公司返还配件借款27860元、垫付款5610元，共计33470元；
四、驳回原告（反诉被告）母保荣的其他诉讼请求��五、驳回被告（反诉原告）成都惠友工程机械设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10990元，反诉案件受理费405元，共计11395元，原告（反诉被告）母保荣负担395元，被告（反诉原告）成都惠友工程机械设备有限公司负担11000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 王晓钟
人民陪审员 肖 冰
人民陪审员 蒋海宜
二〇一三年一月二十四日
书 记 员 唐 华 微信公众号“”