杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2012）杭萧民初字第3236号原告韦邦海。委托代理人陈乔麒。被告刘太江。被告程友家。委托代理人葛治华。被告浙江省长城建设集团股份有限公司第三分公司。负责人华勇。委托代理人朱锦波。委托代理人许舟华。
原告韦邦海诉被告刘太江、程友家、浙江省长城建设集团股份有限公司第三分公司（以下简称长城建设第三分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2012年5月25日立案受理后，因被告刘太江下落不明，需公告送达诉讼文书，故于同年7月18日转为普通程序审理，依法由
审判员茹华丽担任
审判长，与
人民陪审员陈营治、邱忠良组成合议庭于2012年10月25日公开开庭进行了审理。原告韦邦海及其委托代理人陈乔麒，被告程友家的委托代理人葛治华，被告浙江省长城建设集团股份有限公司第三分公司的委托代理人朱锦波到庭参加诉讼，被告刘太江经合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告韦邦海诉称：2010年3月，浙江省长城建设集团股份有限公司中标浙江新农都农产品物流中心工程（1号、2号地块）施工一标段建设工程，其下属长城建设第三分公司将1号、2号地块部分木工工程分包给刘太江、程友家施工。2011年3月16日，刘太江、程友家将地下室拆除模板和清理工程已包清工形式分包给原告完成，双方签订《建筑工程施工（地下室拆除模清理班组）承包协议》，约定了工作内容和承包价格“拆架子按每平方米10元结算，不拆架子6元结算，地下室建筑面积18897平方米”等内容。2011年7月13日，原告按约完工。经结算，被告还应支付工程款154801.5元，程友家为此向原告出具结算单一份予以确认，之后该款一直拖欠不付。因原告向辖区公安机关寻求帮助，2011年12月28日，杭州市公安局萧山区分局新街派出所召集原告和长城建设第三分公司，主持了协调工作。通过协调，长城建设第三分公司在新街派出所当场向原告支付了部分工程款74801.5元，并由长城建设第三分公司在程友家出具的结算单上写下“浙江省长城建设集团股份有限公司在2011年12月8日付74801.5元，本凭证剩余8万元”字样，并要求原告和原告同行人员孟富杰签名、捺印确认。在出具结算单后的第4天，程友家又以其本人名义出具领款凭证，要求原告凭领款凭证直接向长城建设第三分公司兑现。但剩余欠款80000元至今未付。故诉请判令：1.刘太江、程友家支付拖欠工程款80000元，并支付该款自2011年7月14日起至本判决确定的履行之日止按日万分之二点一计算逾期付款给原告造成的损失（利息损失暂计5000元），长城建设第三分公司对上述款项承担连带责任；2.本案诉讼费由被告负担。被告刘太江未作答辩。
被告程友家辩称：本案中，程友家和长城建设第三分公司属于非法分包，因为程友家作为个人是没有承包资质的。刘太江系程友家的代班，程友家对刘太江的行为予以认可并愿意承担责任。原告也没有工程承包资质，所以程友家与原告之间的转包合同也是非法、无效的，但对原告做了工程及相关工程款的事实程友家是认可的。程友家认为工程款应由长城建设第三分公司在其工程款的范围内予以垫付。
被告长城建设第三分公司辩称：
一、原告不是实际施工人，而是程友家的雇工。实际施工人指的是合法承包主体转包、非法分包的承包人，一般指的是转承包人、违法分包合同的承包人、挂靠人。合法的内部承包合同的承包人并非实际施工人。本案中，长城建设第三分公司承包了涉案工程，然后分包给程友家，程友家就该分包工程独立核算，自负盈亏，实际施工人是程友家而非原告。在施工过程中，程友家将其中的拆板、清理工作交给原告施工，工资按面积计算。原告系木工班组中的清理班组，原告与刘太江、程友家之间有隶属关系。因此，程友家与施工班组之间的内部约定不符合无效的建设工程施工合同的情形，原告所谓的承包只是一种施工组织方式，原告不是实际施工人。而且，原告在结算清单后签字”所有的工资全部结清”，也证明了原告的身份系雇工而非实际施工人。原告只能基于雇佣关系向刘太江、程友家主张权利，不能突破合同相对性原则向长城建设第三分公司主张权利。原告起诉长城建设第三分公司没有任何法律依据。
二、即使原告是实际施工人，长城建设第三分公司也不需要承担付款责任。原告仅与刘太江签订合同，基于该合同产生的权利义务关系仅约束原告与刘太江。由于合同的相对性原则是常态，所以要突破合同相对性向合同之外的第三人主张权利必须受三个条件的限制：实际施工人的合同相对方破产、下落不明等；第一手承包合同与下手所有转包合同均无效；不准借用实际施工人名义提起以总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的权益。本案中，原告不满足突破合同相对性的条件。原告是以实际施工人的名义恶意提起对长城建设第三分公司的诉讼。原告将作为证据的结算清单的下方撕毁，而事实上其下方有原告写下的所有工资结清的字样，原告持有不利于自己的证据而拒不提供，故应承担不利后果。原告实际已经拿到全部工资，其对长城建设第三分公司的诉讼系恶意诉讼。原告的合同相对方刘太江、程友家并未发生破产、下落不明等影响清偿的情况，故原告不符合突破合同相对性提起对长城建设第三分公司诉讼的条件。而且长城建设第三分公司已经向程友家付清了所有工程款，即使原告可以作为实际施工人起诉总承包人，现长城建设第三分公司与程友家之间的债权债务已经全部履行，不存在拖欠工程款的问题，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。综上，请求驳回原告对长城建设第三分公司的起诉。原告韦邦海为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.建筑工程施工承包协议原件一份，以证明原告与刘太江之间的劳务分包关系；2.由程友家出具的结算单、领款单原件各一份，以证明程友家作为刘太江的合作人向原告出具工程款的结算清单和领款单，要求原告凭领款单直接向长城建设第三分公司兑现，以及2011年12月28日在公安机关介入下，长城建设第三分公司支付了其中74801.5元的事实；另该两份证据均证明原告为实际施工人的事实。经质证，程友家认为：对证据1的真实性没有异议，对刘太江代表程友家的行为及产生的法律后果予以认可，但认为该承包协议系程友家与韦邦海之间的非法转包，对于韦邦海实际施工以及由此产生的工程款是认可的；对证据2没有异议，结算单上注明了长城建设第三分公司，表明其已认可原告作为实际施工人施工，并且已经付了74801.5元的工程款，故剩余工程款80000元也应由长城建设第三分公司支付，按例，凭程友家提交的工人工资款及相关施工款的领付款凭证，长城建设第三分公司都是应该支付的。长城建设第三分公司质证认为：对证据1，在刘太江未到场的情况下无法确定其真实性，无法确认签字及相应承包事实是否成立。对证据2中的结算单，结算单下部有撕毁的情况，长城建设第三分公司提供的该结算凭证复印件，与原告提供的该原件存在明显差异，除跟程友家结算的上面部分是真实的外，左下角部分和下面撕毁部分的真实性有异议的，对结算没有异议；对领款凭证，其右上角的文字不是长城建设第三分公司写的，而是韦邦海或孟富杰所写，上面没有长城建设第三分公司员工和负责人的签字，对于程友家领款的事实没有异议，程友家已经领了相应的154801元。刘太江未到庭质证。经审查，
本院认为：证据1，程友家认可刘太江代表其签字的行为，结合其他证据，确认客观真实，具有证据效力；证据2，程友家无异议，长城建设第三分公司对结算单上部结算内容无异议，虽然原告撕下了结算单下部“所有的工资全部结清”的文字，但鉴于结算单和领款凭证原件均在原告处及分包人程友家认可余款未付清的事实，可确认余款80000元尚未支付，故确认其客观真实，具有证据效力，但证据本身并不能证实长城建设第三分公司是付款义务人。被告刘太江未举证。被告程友家为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.结算单复印件一份，以证明程友家与长城建设第三分公司关于浙江新农都农产品物流中心工程承包款已经结算为2035726元，但是没有注明已付清的事实；2.领付款凭证复印件三十八份，以证明长城建设第三分公司在结算的当天支付了相关工人工资及班组工资968397.55元，长城建设第三分公司尚欠程友家相关工程款的事实。经质证，原告认为：证据1、2均是复印件，对其真实性、关联性均有异议。被告长城建设第三分公司质证认为：对证据1的证据三性均无异议，能证明长城建设第三分公司已经向程友家付清了所有工程款；对证据2的证据三性没有异议，付款凭证上的交易细节显示了程友家与其工人的交易习惯，领付款凭证中多次出现“全部付清”、“全部结清”的字样，结算应该是指结帐，全部结清应该视为已全部付清，且支付凭证上有程友家与工人双方的签字确认，说明结算的交易习惯是由双方签字，印证了长城建设第三分公司对原告提交的证据2的质证意见，即结算清单有毁损的情况。刘太江未到庭质证。经审查，
本院认为：证据1，结算双方程友家与长城建设第三分公司均无异议，故本院予以确认；证据2，长城建设第三分公司对证据三性没有异议，认可证据原件在长城建设第三分公司处，故本院确认具有证据效力，但不足以证实其证明对象。被告长城建设第三分公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.程友家的承诺书、程友家与长城建设第三分公司的结算单原件各一份，以证明长城建设第三分公司向程友家支付了所有工程款的事实；2.原告与程友家的结算单复印件一份，以证明原告与程友家系雇佣关系，且所有工资款已全部付清的事实。经质证，原告认为：对证据1的真实性没有异议，对其中结算单的关联性有异议，原告认为承诺书对原告没有约束力；对证据2的真实性和证明对象有异议，且以上证据证明了被告间的违法分包事实。程友家质证认为：对证据1的真实性没有异议，但不能证明其证明对象，根据原告的陈述，当时的结算程序是，长城建设第三分公司先让程友家或工人写明工资已经结清，随后再付钱，但事实上长城建设第三分公司没有付清工程款；对证据2的真实性没有异议，证明对象有异议，根据原告的陈述，说明注明了结清字样并非付款完毕，否则长城建设第三分公司也没有必要在2012年7月再支付给原告7万多的工程款，原告与程友家之间是一种非法转包关系，并非雇佣关系。刘太江未到庭质证。经审查，
本院认为：证据1，客观真实，与本案有关联，确认具有证据效力；证据2，因原告认可结算单原件上有“所有的工资全部结清”字样，且被原告撕下了，故对其真实性予以确认，但根据其交易习惯及原件在原告处的情况，不能证明原告工资全部付清的证明对象。根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：长城建设第三分公司系浙江新农都农产品物流中心1号、2号地块工程的总承包人，其项目部将其中部分木工工程分包给程友家施工。刘太江是程友家认可的代班，即协调、管理各班组的管理人员。原告在庭审中亦认可“程友家是老板，刘太江是代班的”。2011年3月16日，原告与刘太江签订《建筑工程施工（地下室拆除模清理班组）承包协议》，约定由原告包清工承包浙江新农都现代农产品物流中心1号、2号地块地下室所有支模的拆除、清理工作，承包价格按“拆架子按每平方米10元结算，不拆架子6元结算，地下室建筑面积18897平方米”。该协议程友家确认刘太江是代其所签，合同法律后果由其承担。2011年7月13日，原告与程友家经结算确认尚应支付工程款154801.5元，程友家为此向原告出具结算单予以确认，并在同年7月17日以领款人为程友家的名义向原告出具领付款凭证，以便原告据此向长城建设第三分公司领取款项，但当时原告未从长城建设第三分公司领取款项。之后因民工工资纠纷，民工寻求有关部门处理，在杭州市公安局萧山区分局新街派出所的协调下，长城建设第三分公司在2011年12月28日向原告垫付了工程款74801.5元，也为部分民工垫付了工资。但原告的剩余工程款80000元至今未获偿付。另，2011年7月17日，长城建设第三分公司项目部负责人与程友家对程友家所完成的工程承包款进行结算，确认总工程款为2035726元，并载明所有工程承包款已全部结清，所有人工工资款及其他一切费用全部由程友家承担支付，从今以后与公司项目部无关。程友家另于同日出具承诺书，承诺民工工资一次性结清，所有民工工资由程友家承担付清，今后在发生民工劳资纠纷与项目部无关。
本院认为：原告虽系与刘太江签订了《建筑工程施工（地下室拆模、清理班组）承包协议》，但程友家自认刘太江系代表其所为，是其指派的管理人员，其愿承担刘太江签约行为的法律后果，这从刘太江与程友家的工资结算单上“木工管理人员”、“工资款”的表述中亦能印证，且原告在庭审中亦认可“程友家是老板，刘太江是代班的”，故可确认该承包协议的合同义务人并非刘太江，而是程友家。原告称刘太江与程友家系合伙人，未提供证据证明，也与查明的事实不符，故原告诉请刘太江支付工程款的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。案涉承包协议系地下室拆模、清理班组包清工承包，以工程量计酬，故该协议属建设工程中的劳务分包合同，原告并非程友家的雇工，而是实际施工人，是本案适格原告。原告与程友家之间的劳务分包合同只涉及简单劳务，且相关建筑工程并无竣工验收不合格问题，业已投入使用，故可按承包协议约定，由程友家支付原告剩余工程款80000元及逾期付款的利息损失。因双方对利息给付标准没有约定，故本院依法按中国人民银行同期同类贷款基准利率从结算次日起予以计息支持。长城建设第三分公司与原告之间并无直接的建设工程合同关系，不是原告劳务分包合同的合同相对人。长城建设第三分公司也不是案涉工程的发包人，且根据长城建设第三分公司与程友家之间的结算单和承诺书，总包、分包双方的工程款已结清，长城建设第三分公司对程友家不存在欠付工程款。另长城建设第三分公司虽为原告垫付了部分工程款，但对剩余工程款并无付款承诺。故原告要求长城建设第三分公司对拖欠工程款承担连带责任，依据不足，本院不予支持。被告刘太江经合法传唤，无正当理由没有到庭，视为对原告主张的事实及质证抗辩权的放弃。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、程友家支付韦邦海工程款80000元，并支付该款自2011年7月14日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息损失，于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回韦邦海的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1925元，由程友家负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审 判 长 茹华丽
人民陪审员 陈营治
人民陪审员 邱忠良
二〇一三年一月二十四日
书 记 员 俞维霞 百度搜索“”