承德市双滦区人民法院民 事 判 决 书（2012）双滦民初字第1536号原告宋立军.委托代理人刁英起，承德市双桥区中华路街道法律服务所法律工作者。被告承德市天成建筑安装有限责任公司。法定代表人刘云忠。
被告蔡永军.被告吉宝生.原告宋立军与被告承德市天成建筑安装有限责任公司（以下简称天成建筑公司）买卖合同纠纷一案，本院于2011年12月15日作出（2011）双滦民初字第1719号民事判决书。
被告天城建筑公司对该判决不服提出上诉。承德市中级人民法院作出（2012）承民终字第559号民事裁定书，撤销本院（2011）双滦民初字第1719号民事判决书，并发回本院重新审判。本院受理后，依法组成合议庭，并追加蔡永军、吉宝生为本案被告。该案于2013年1月9日公开开庭进行了审理，原告宋立军及其委托代理人刁英起到庭参加了诉讼，被告天成建筑公司、被告蔡永军、被告吉宝生经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告宋立军诉称，被告天成建筑公司在承建喀喇河屯工程中，2010年至2011年原告共向被告天成建筑公司喀喇河屯项目部供应电料合款551819元，供货期间被告于2010年支付96544元，于2011年支付140000元，后原告从被告处拉回价值34150元的电料，尚欠原告电料款281125元。被告蔡永军系该项目部的负责人应承担连带给付责任，被告吉宝生系该项目部的管理人员其为原告出具了欠条也应承担连带给付责任。故要求三被告连带给付拖欠原告电料款281125元及利息。为证明其主张，原告宋立军在本院指定的举证期限内提交如下证据：1、2010年8月21日被告天成建筑公司出具的关于授权吉宝生负责喀喇河屯后期工程工地管理工作的委托书复印件一份，拟证明吉宝生代表被告天成建筑公司管理喀喇河屯后期工程工地工作；2、本院对承德市滦河铸造房地产开发有限公司董事长、书记关景东的调查笔录一份；3、本院对承德市双滦区劳动人事争议调解仲裁委员会
书记员崔伟的调查笔录一份；上述三份证据拟证明吉宝生得到了天成建筑公司的授权，吉宝生有权代表天成建筑公司购买建筑材料；4、2010年12月5日吉宝生为原告宋立军出具的欠条一张，拟证明截止2010年12月5日被告天成建筑公司所属喀喇河屯项目部欠原告宋立军电料款人民币296774元，已付96544元，尚欠200230元电料款未付；5、发货票和入库单7套，拟证明2011年4-5月原告又为被告天成建筑公司所属喀喇河屯项目部供255045元电料，被告已付电料款140000元，尚欠原告宋立军2011年电料款115045元；6、退货单2张，拟证明原告从被告天成建筑公司喀喇河屯项目工地分两次共拉回价值34150元的电料；7、2010年电料收货单24张，拟证明孙洪义是被告天城建筑公司的工作人员，原告于2010年4月至同年11月向天城建筑公司喀喇河屯项目部工地供应价值296774元的电料。
被告天成建筑公司在原审中辩称，我公司未购买原告建筑材料。我公司将承建的喀喇河屯滦河铸造小区建筑施工工程已承包给蔡永军，所有债务纠纷均由蔡永军负法律责任，与我公司无关。原告提供的吉宝生出具的欠条，因吉宝生不是我公司职工，其行为未得到公司授权，亦未得到公司追认，且欠条上所加盖的印章是他人私刻，并非我公司印章，故该欠条不应对我公司发生法律效力。综上所述，我公司不是本案适格主体，原告与我公司之间无法律关系，我公司不承担给付责任。被告天成建筑公司在原审中提交如下证据：1、天成建筑公司与蔡永军签订的工程承包合同书一份6页，拟证明天成建筑公司已将承包的喀喇河屯铸造小区1＃、3＃、4＃楼建设工程转包给蔡永军施工，按照合同的约定，原告货款应由蔡永军负担；2、蔡永军出具的证明一份，拟证明吉宝生不是天成建筑公司的工作人员，而是蔡永军个人所雇佣；被告蔡永军、吉宝生未答辩亦未在本院指定的举证期限内提供证据。经庭审，本院对双方当事人提交的证据确认如下：1、被告天成建筑公司提供的1、2号证据。合议庭认为，可以证实被告蔡永军于2009年4月26日与被告天成建筑公司签订《工程承包合同书》一份，被告蔡永军承包喀喇河屯铸造小区1#、3#、4#楼的施工工程，该合同名称是承包合同，但从双方约定的权利义务关系上看实为挂靠协议。
被告蔡永军成立承德市天成建筑安装有限责任公司喀喇河屯项目部进行施工，雇佣被告吉宝生为该工程工作人员，其与被告吉宝生非被告天成建筑公司的职员。2、原告提供1、2、3号证据，被告天成建筑公司在原审庭审中对真实性未提出异议，对该三份证据本院予以确认。3、原告提供4号证据，有被告蔡永军所雇佣人员被告吉宝生的签字，并盖有承德市天成建筑安装有限责任公司喀喇河屯项目部专用章，对该证据本院予以确认。4、原告提供的5、6、7号证据，有被告蔡永军雇佣的保管孙洪义的签字，可以证实被告蔡永军已收到在原告处购买的全部电料。根据上述有效证据，
本院查明如下事实：2009年4月26日被告蔡永军以喀喇河屯工程负责人的名义与被告天城建筑公司签订了《工程承包合同书》。合同书约定，被告天城建筑公司同意将喀喇河屯铸造小区1#、3#、4#楼工程承包给被告蔡永军施工；被告蔡永军在承包工程时包工包料，经济利益上自负盈亏；蔡永军需自行组建项目部；税金部分按国家政策，如随时出现变动，增加税金由蔡永军承担；蔡永军不得与建设方私签任何协议，工程款要划到天城建筑公司指定账户；蔡永军按工程进度向公司缴纳管理费；蔡永军在承包工程过程中，由天城建筑公司盖章担保的一切合同，如蔡永军不守信用，不能按公司担保的合同内容履行，给公司带来名誉或经济损失的，公司将给予蔡永军处罚。合同签订后，被告蔡永军成立了承德市天成建筑安装有限责任公司喀喇河屯项目部组织施工，并刻制了项目部章。被告吉宝生以及保管孙洪义系被告蔡永军在本工程雇用的工作人员。2010年4月，被告吉宝生以承德市天成建筑安装有限责任公司喀喇河屯项目部名义开始向原告宋立军联系购买其电料，用于喀喇河屯工程。2010年4月24日至2010年11月17日，原告共向该工程工地供应价值296774元的电料，由被告蔡永军所雇佣的保管孙洪义在原告的24张送货单、发货票上签字确认。该笔电料款原告收到被告吉宝生给付96544元，尚欠货款200230元，被告吉宝生于2010年12月5日为原告出具欠条一张并加盖承德市天成建筑安装有限责任公司喀喇河屯项目部专用章。2011年4月24日至2011年5月26日原告又为承德市天成建筑安装有限责任公司喀喇河屯项目部工地供应电料255045元，由孙洪义在原告发货票和入库单上签字确认，被告蔡永军支付140000元（其中通过闫明光支付90000元，通过承德市滦河铸造房地产开发有限公司付现金50000元），2011年10月22日原告在承德市天成建筑安装有限责任公司喀喇河屯项目部工地拉回价值34150元的电料，该笔货款尚欠原告80895元。综上，原告共向承德市天成建筑安装有限责任公司喀喇河屯项目部工地供应电料551819元，尚欠原告电料款281125元。
本院认为，被告蔡永军与被告天城建筑公司签订的《工程承包合同书》虽然名为承包合同，但从其内容上看，被告蔡永军并非被告天城建筑公司在职人员，其使用被告天城公司的建筑资质对外承包工程，向其交纳管理费，符合挂靠经营的法律特征，因此被告蔡永军与被告天城建筑公司之间属于挂靠经营关系。
被告吉宝生与被告天城建筑公司之间没有挂靠经营协议或承包经营协议，亦没有证据证明其借用被告天城公司资质承包工程并向其交纳管理费，故被告吉宝生不是“喀喇河屯组团小区1#、3#、4#楼”工程项目的承包主体。被告吉宝生及孙洪义系被告蔡永军雇佣的工作人员，其以被告天城建筑公司喀喇河屯项目部的名义与原告口头达成的买卖电料协议，已实际履行，被告吉宝生及孙洪义为原告出具了欠条及在原告的送货单、发货单上签字确认，所购买的电料亦用于被告蔡永军所承包的工程，故双方达成的口头协议成立。被告吉宝生及孙洪义的行为属于对被告蔡永军的民事代理行为，其代理行为应由被告蔡永军承担民事责任。被告蔡永军欠付电料款，属于违约行为，应付清偿责任。因原、被告双方对货款的给付时间无约定，依合同法规定被告蔡永军应在收到原告货物同时支付货款，原告宋立军在2011年5月26日将最后一笔货物交付被告蔡永军，而被告蔡永军未同时支付货款，应自2011年5月27日开始向原告支付逾期付款利息。故原告主张被告蔡永军给付拖欠的电料款281125元及利息本院予以支持。被告天城建筑公司准许被告蔡永军挂靠本公司并以本公司喀喇河屯项目部的名义对外进行经营活动，二被告之间的挂靠行为违反了建筑法第26条的规定，具有违法性。二被告的违法行为在对外经营活动中对原告造成了损害，导致原告的合法债权到期不能实现，根据民法中“谁的行为，谁负责”的原则，被告天城建筑公司对被告蔡永军在经营期间所产生的债务，应负连带清偿责任。被告天成建筑公司称原告与其公司之间无法律关系，不承担给付责任的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条的规定，
判决如下：
一、被告蔡永军给付原告宋立军电料款人民币281125.00元及此款自2011年5月27日至本判决生效之日按照银行同期贷款利率计算的利息。
二、被告天城建筑公司对被告蔡永军的上述给付内容承担连带清偿责任。上述给付内容于本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告宋立军其他诉讼请求。案件受理费人民币5722元、财产保全费人民币2020元，合计人民币7742元由被告蔡永军、被告天城建筑公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北河北省承德市中级人民法院。
审 判 长 王炳生
审 判 员 陈晓冲
人民陪审员 王 雪
二〇一三年一月十五日
书 记 员 汤志丽判后提示适用法律条款《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百三十条：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。上诉如果您不服这份判决，在收到此判决书之日起15日内，您有权提起上诉。上诉需按照判决书规定的份数书写上诉状，并预交上诉费，您预交的上诉费系本院为承德市中级人民法院代收。如果申请减免缓上诉费，必须向承德市中级人民法院提出申请。如果在期限内您没有交上诉状和上诉费，您将失去上诉权。如果上诉期的最后一日是法定节假日，上诉期将延长到此法定节假日结束后上班的第一天。判决生效和申请执行如果您和对方都没有上诉，此判决将于上诉期届满的次日发生法律效力。如果双方或一方上诉，承德市中级人民法院的终审判决或裁定送达之次日将是法律文书生效之日。判决生效后，当事人应当主动在判决规定的期限内履行义务。如果对方没有主动按照判决规定的期限履行义务，您可以书写执行申请并交到本院立案庭，申请法院强制执行。请您注意，申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。如果您对本院的审判人员有意见，可随时向本院院长或纪检组反映，联系电话591****。欢迎您监督本院的工作。 百度搜索“”