广西壮族自治区桂林市象山区人民法院民 事 判 决 书（2012）象民初字第1324号原告（被告）象山区XX餐厅，住所地：桂林市象山区环城西一路。经营者杜燕玲，汉族，1963年5月25日出生，住福建省厦门市。委托代理人李珏，该西餐厅出纳。委托代理人陈青云，广西中远律师事务所律师。被告（原告）莫XX，女，1979年10月1日出生，壮族，住桂林市雁山区。委托代理人蒋元辉，广西利业律师事务所律师。委托代理人胡汉博，广西利业律师事务所实习律师。
原告（被告）象山区XX餐厅（以下简称XX餐厅）与被告（原告）莫XX劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（被告）象山区XX餐厅委托代理人李珏、陈青云，被告（原告）莫XX委托代理人蒋元辉、胡汉博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（被告）象山区XX餐厅诉称，一、不用支付经济补偿金和生活补助金给莫XX。莫XX于2010年2月1日至2012年2月14日在象山区XX餐厅从事厨房助理工作。XX餐厅有两名厨师长，轮流回福建过年。2011年春节周培友厨师长留下值班，第一天上班时，他用自己的钱装进红包发给厨房其他工友，虽然钱数不多，但是大家心里暖洋洋的，感到非常吉祥喜庆。2012年春节轮到刘喜厨师长留下值班，他没有在春节第一天上班时发给厨房其他工友红包，其他工友感到非常不吉利不高兴，于是包括本案被告在内6名员工开始罢工，然后提出辞职，他们自己制作好了离职申请书，然后要经理签字同意。经理见他们不愿做事坐在那非常生气，连离职申请书看都没看便签了字，希望他们早点离开。实际上包括本案被告在内6名员工辞职的真正原因是因为春节第一天上班没有得到红包，而不是“因本店未给员工购买五险，未签劳动合同书”。事实上XX餐厅与被告签订了劳动合同，说明在撒谎，他们自己制作的离职申请书完全是为了仲裁诉讼而准备的虚假材料，并非事实，包括本案被告在内的6名员工解除劳动合同的责任完全在于他们自己。我们的经理只是楼面经理，实际上是一名后勤服务人员，厨房缺少人手时便去厨房帮忙，服务员忙不过来时便去充当服务员，她只是负责协调生产，并不是老板，员工工资发多少怎么发她是不知道的，只有老板才知道。在老板没有正式授权的情况下，她是没有权利在离职申请书上签名的，是个人行为，与象山区XX餐厅无关，该行为应认定为无效，且未加盖公章，餐厅不应对其个人行为负责。
二、原告不用重复支付休息日和法定节假日加班工资给被告。双方签订的劳动合同中约定：“乙方每天工作8小时，每周工作6天，超出法定劳动时间的，甲方依法支付加班费。”原告支付的本来就是6天的工资。莫XX最近一年平均每月工资1308.88元中包含了4个休息日的加班工资，因为每月有4个休息日加班，就等于工作日加班8天，加上每月正常工作的20天，被告每天的工资是1308.88÷28天=46.75元／天。实际上被告每月的标准工资应该是46.75元／天×21.75天=1016.81元，超过桂林市最低工资820元或1000元，说明工资里已包括了休息日加班工资。2012年1月22日至2012年1月24日为春节法定节假日，其中2012年1月22日（除夕）放假一天，加班两天，提交的工资表上莫XX领取的“春节加班费”是321.40元，2012年1月领取的是1771.40元（丧假3天、病假2天），比最近一年平均每月工资1308.88元多出462.52元，说明已支付了“春节加班费”。XX餐厅为此诉至法院，请求：1.不用支付经济补偿金和生活补助金给被告。2.原告不用重复支付休息日和法定节假日加班工资给被告。3.本案的诉讼费由被告承担。
被告（原告）莫XX辩称，XX餐厅诉不用支付经济补偿金和生活补助金的理由与事实不符，称不用再重复支付休息日和法定节假日加班工资的理由是错误的。
原告（被告）莫XX诉称，一、仲裁裁决书对工作年限认定错误，导致计算经济补偿金错误。仲裁委认定：“申请人在被申请人单位工作2年”的事实错误。原告莫XX于2010年2月1日到被告处上班，至2012年2月14日离职，共计2年零14天。依据《劳动合同法》，14天应属不满六个月，因此工作年限应为2.5年，应支付经济补偿金1272.6×2.5个月=3181.5元。
二、市劳动仲裁委对《劳动争议调解仲裁法》规定“一年”仲裁时效的理解错误。仲裁委认为只有从劳动争议发生日往前（过去）推算一年工作期间的劳动权益受到法律保护，超过一年的将不受到法律保护。这种理解是错误的，“一年”应为从劳动争议发生之日往后推算一年。结合《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的意思也是从劳动关系终止之日一年内提出，原告提出要求支付其2012年2月14日（离职时间，劳动关系终止之日为劳动争议发生之日）之前的二倍工资差额请求是合法有据的。
三、被告出示双方订立的2010年12月1日至2011年11月30日的劳动合同为无效合同，依法不能作为认定案件事实的依据。1.该合同没有劳动部门的签章、备案，法律程序不合法。2.该合同只有合同一方（用人单位）持有，劳动者未持有，违反了《劳动合同法》第十八条第二款。原告要求被告支付工作期限没有订立劳动合同的双倍工资差额是合法有据的，即24个月工资相加为：29236.1元。
四、原告主张工作期间（2010年2月1日至2012年2月14日休息日与春节法定节假日加班费请求是合法有据的。市劳动仲裁委对“一年”仲裁时效理解错误，本案中原告在劳动争议发生之日（离职之日）起一年内提出申请均可主张。该工作期间休息日加班天数为104天，春节法定节假日加班6天，应支付1250元／月÷21.75天／月×104天×200%（周末加班费倍数）=11954元；春节法定节假日加班工资为：1250元／月÷21.75天月×6天×300%=1034.5元。
五、原告每天工作8个半小时，超过的半小时应计算为延时加班。用人单位讲用餐时间安排入工作时间不合法，从排班表看出，明确规定工作时间是8个半小时，并未体现用餐时间是多少。劳动者所谓用餐半小时处于工作待命状态。员工每月上26天班，离职前月平均工资为1250元，持续加班24个月，应支付加班费3362元。以上三项相加16350.5元。为此莫XX向本院提起诉讼，请求：1.判令被告支付原告因解除劳动合同的经济补偿金：3181.5元。2.判令被告支付原告因工作期间（2010年2月至2012年2月）不签订劳动合同的双倍工资：29236.1元。3.判令被告支付原告工作期间（2010年2月至2012年2月）加班费：16350.5元。4.本案诉讼费由被告承担。
被告（原告）象山区XX餐厅辩称，不用支付经济补偿金和一次性生活补助金，仲裁裁决应支付莫XX因未签书面劳动合同双倍工资2421.90元基本正确，不用重复支付休息日和春节法定节假日加班工资，半个小时为延时加班为明显错误，本案的仲裁时效应是一年，2012年4月9日莫XX申请仲裁，此时双方已解除了劳动关系，并非劳动关系存续期间。
经审理查明，莫XX的户口性质为农村户口，于2010年2月1日经介绍进入XX餐厅从事厨师助理工作。2010年12月1日，象山区XX餐厅作为甲方与莫XX作为乙方签订《劳动合同书》，合同期限自2010年12月1日起至2011年11月30日，合同中约定乙方从事餐饮制作，每天工作8小时，每周工作6天，超出法定劳动时间的，甲方依法支付加班费。劳动合同期满后，双方未签订新的劳动合同，莫XX仍在XX餐厅工作，XX餐厅未表示异议。莫XX每天工作八个半小时，其中包括半个小时的工作餐时间，每周工作6天，休息1天。XX餐厅安排莫XX休息日加班，未安排其补休，也未支付加班工资。莫XX工资为1350元／月（底薪1250元＋住宿补贴50元＋全勤补贴50元）。2011年春节，莫XX除夕、初一休息，初二上班，2012年春节，莫XX除夕休息，初一、初二上班，XX餐厅安排其补休两天。工作期间XX餐厅未为莫XX缴纳社会保险费。2012年2月14日，莫XX向XX餐厅递交员工离职申请书，原因说明为：因本店未给员工购买“五险”，未签《劳动合同》书。象山区XX餐厅于当日核准了莫XX的离职请求，周培友在部门主管一栏签字，莫纹芹在店经理一栏签字。XX餐厅通过银行转账方式发放工资，莫XX在辞职前12个月平均工资为1272.6元。莫XX于2012年4月9日向桂林市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：
一、裁决被申请人支付申请人因解除劳动关系的赔偿金：1400元／月×2.5年×2倍=7000元。
二、裁决被申请人支付申请人因不与申请人签订劳动合同的一倍工资（2010年2月至2012年2月）1400元／月×24个月=33600元。
三、裁决被申请人赔偿申请人失业保险金：1000元／月×70%×3倍×2年=4200元。
四、裁决被申请人支付申请人因工作期间（2010年2月至2012年2月）加班费18275元。
五、裁决被申请人为申请人补缴2010年2月至2012年2月的职工基本养老保险和基本医疗保险。2012年8月28日，桂林市劳动争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲案字（2012）第465号仲裁裁决书，裁决：
一、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金2524.20元。
二、被申请人支付申请人2012年1月1日至2月14日因未签订书面劳动合同双倍工资的另一份工资2421.90元。
三、被申请人赔偿申请人一次性生活补助金2800元。
四、被申请人支付申请人休息日和春节法定节假日加班工资共计5172.40元。
五、被申请人按社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例，为申请人补缴2010年2月至2012年2月期间的基本养老保险费，其中申请人个人应缴纳部分的本金由申请人本人承担；被申请人按社会保险经办机构核定的缴费时间、缴费基数和缴费比例，为申请人补缴基本医疗保险费，其中申请人个人应缴纳部分的本金由申请人本人承担。
六、申请人的其它仲裁请求，依据不足，不予支持。XX餐厅和莫XX均不服该裁决，向本院起诉。以上事实，有XX餐厅提供的《劳动合同书》、员工离职申请书、员工资料表、工资表、仲裁裁决书，莫XX提供的工作牌、银行对账单、排班表、员工离职申请书及庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，双方签订的《劳动合同书》为双方自愿订立，系双方真实意思表示，也不存在导致合同无效的情形，对合同的效力本院予以确认。莫XX于2012年2月14日向XX餐厅提交员工离职申请书，原因说明为未购买“五险”，未签《劳动合同》书。XX餐厅于当日核准了莫XX的离职请求，双方就此解除劳动关系。2011年11月30日劳动合同期满后，双方未签订新的书面劳动合同，XX餐厅在莫XX工作期间未为其缴纳社会保险费，莫XX由此提出离职的责任在XX餐厅一方，应当依法支付经济补偿金给莫XX。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。莫XX于2010年2月1日进入XX餐厅工作，至2012年2月14日离职，在XX餐厅工作2年14天，因此XX餐厅应支付莫XX解除劳动关系经济补偿金3181.5元（1272.6元×2.5个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，支付双倍工资的期限为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日。莫XX于2010年2月1日进入XX餐厅工作，直至2010年12月1日双方才签订了书面劳动合同，XX餐厅应承担2010年3月1日至2010年11月30日期间因未签订书面劳动合同双倍工资的责任。但是根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。莫XX与XX餐厅于2010年12月1日签订书面劳动合同，于2012年4月9日向桂林市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，莫XX要求XX餐厅支付其从2010年2月至2010年11月未签劳动合同另一倍工资的请求，已经超过了法定的仲裁时效，且未能提供证据证实其因不可抗力或其他正当理由导致无法主张权利，因此本院不予支持。2011年11月30日合同期满后，莫XX仍在XX餐厅工作，XX餐厅也未提出异议，双方未续签新的书面劳动合同，XX餐厅应承担2012年1月1日至2月14日因未签书面劳动合同双倍工资的责任，因此，XX餐厅应支付该期间未签书面劳动合同双倍工资的另一份工资2422元：（1771.40元＋650.6元）。《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第（一）款规定：“失业保险金的具体发放标准为：累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放。”第二十四条规定：“农民合同制工人失业后，由失业保险经办机构根据单位为其连续缴费的时间，给予其支付一次性生活补助。缴费时间每满1年按当地月失业保险金的发放标准发给1个月生活补助，最长不超过12个月。进城务工就业的农民依照本办法第五条规定缴纳失业保险费的，按本办法的规定享受失业保险待遇。”第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”莫XX是进城务工人员，在单位工作期间，XX餐厅未为莫XX缴纳失业保险费，因此XX餐厅应依据进城务工就业的农民工标准承担赔偿莫XX一次性生活补助的责任。莫XX在XX餐厅工作满2年未满3年，XX餐厅应支付给莫XX的一次性生活补助为2800元：（1000×70%×2×2）。《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条规定：用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。在两年保存期内，由用人单位承担举证责任。对于XX餐厅的支付给莫XX的工资里已经包含休息日加班工资、并且已经支付春节加班费的诉辩主张，莫XX对此予以否认，且XX餐厅也只提供了本单位签字和盖章的工资明细，未有其他证据予以证实，因此对此诉辩主张本院不予认可。用人单位未提交相关证明，莫XX每周上班6天，对于莫XX要求支付其2010年2月至2012年2月104天休息日加班工资的请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。XX餐厅应支付莫XX休息日加班工资为11954元：（（1250元÷21.75天）×104天×200%）。2011年、2012年莫XX春节法定节假日共加班3天，XX餐厅应支付莫XX法定节假日加班工资为517.2元：（（1250元÷21.75天）×3天×300%）。两项合计：12471.2元。莫XX每天上班八个半小时，其中半个小时为员工用餐时间，莫XX要求XX餐厅支付延时加班费的请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、七十二条。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第（一）款、第二十四条、第三十六条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条之规定，
判决如下：
一、被告（原告）象山区XX餐厅支付原告（被告）莫XX解除劳动关系经济补偿金3181.5元。
二、被告（原告）象山区XX餐厅支付原告（被告）莫XX2012年1月1日至2月14日因未签订书面劳动合同双倍工资的另一份工资2422元。
三、被告（原告）象山区XX餐厅支付原告（被告）莫XX一次性生活补助金2800元。
四、被告（原告）象山区XX餐厅支付原告（被告）莫XX休息日和法定节假日加班工资共计12471.2元。
五、驳回原告（被告）莫XX的其他诉讼请求。
六、驳回原告（被告）象山区XX餐厅的诉讼请求。本案案件受理费，象山区XX餐厅预交10元，莫XX预交10元，合计20元，由象山区XX餐厅承担。以上应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决书规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20216301040001416，开户行：农行桂林七星支行高新分理处］，上诉于广西壮族自治区桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 钱 越
代理
审判员 周丽娟
人民陪审员 苏 坚
二〇一三年一月九日代
书 记员 陆旻琦 来源：