（2012）惠中法民一终字第527号
裁判日期: 2012-09-03
公开日期: 2017-09-18
案件名称
自贡市第一建筑工程公司东莞市分公司（下称自贡一建东莞公司）、自贡市第一建筑公司惠州分公司（下称自贡一建惠州公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省惠州市中级人民法院
所属地区
广东省惠州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
自贡市第一建筑工程公司东莞市分公司（下称自贡一建东莞公司）,自贡市第一建筑公司惠州分公司（下称自贡一建惠州公司）,自贡市第一建筑工程公司（下称自贡一建公司）,东莞市南充建筑工程劳务分包有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）惠中法民一终字第527号上诉人（原审被告）自贡市第一建筑工程公司东莞市分公司（下称自贡一建东莞公司）。住所地：东莞市南城区雅园工业区富丽大厦***号。负责人魏小华，经理。上诉人（原审被告）自贡市第一建筑公司惠州分公司（下称自贡一建惠州公司）。住所地：惠州市惠城区下埔南直街*号阳光商务中心*楼***室。负责人魏小华，经理。上诉人（原审被告）自贡市第一建筑工程公司（下称自贡一建公司）。住所地：四川省自贡市自流井区自由路***号。法定代表人陈向东，董事长。上列三上诉人委托代理人朱其泽，四川漆大律师事务所律师。上列三上诉人委托代理人曹永康，广东加进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）东莞市南充建筑工程劳务分包有限公司，住所地：东莞市南城区胜和联益二村十二街二巷五号楼A003号。法定代表人于家海，董事长。委托代理人李学科，惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。上诉人自贡市第一建筑工程公司东莞市分公司、自贡市第一建筑公司惠州分公司、自贡市第一建筑工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2012）惠阳法民一初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。经原审法院审理查明，2009年7月26日，被告一与原告签订《工程承包合同》一份,约定：被告一将其承接的惠州市惠阳区淡水镇锦江新城A、B栋住宅楼各15层,总建筑面积约25000㎡的建筑工程发包给原告施工建设，并对原告的承包方式及双方的责任、义务以及工程款的结算和支付方式作了明确的约定。2010年9月13日，魏小华以自贡一建惠州分公司锦江项目部名义与原告签订《补充协议》一份，约定：发包方把外墙项目收回自已做。2010年10月26日，被告二与原告签订《补充协议》一份，约定被告二将部分工程收回自行施工。上述合签订后，原告按合同约定的项目进行施工，被告支付部分工程款，后双方发生纠纷。2011年1月4日，被告二与原告就涉案工程进行结算，双方订立有《惠州市淡水锦江新城工程结算单（总表）》为证，该《惠州市淡水锦江新城工程结算单（总表）》载明：一、总工程量及其他总金额8404322.3元；二、未做工程量总金额1029220.8元；三、已完成工程量及其他总金额7375101.5元。魏小华在该《惠州市淡水锦江新城工程结算单（总表）》上“总包方签字确认”一栏，签名并盖有被告二印章；于家海在该《惠州市淡水锦江新城工程结算单（总表）》上“分包方签字确认”一栏，签名并盖有原告印章。2011年4月25日由魏小华与于家海签订的《协议书》一份，约定：一、锦江新城AB栋由甲方（自贡市第一建筑工程公司惠州分公司锦江新城项目部）承包给乙方（原告），就承包范围，包施工机械、垂直运输、模板及人工费。(具体见原合同)二、经双方初步估算，总产值约767.5万元，已付570万元。三、于2011年4月25日双方在工地办公司就未付工程款一事进行协商，商定结果分为三个阶段支付。第一阶段；20l1年5月15日前支付40万元。第二阶段：待AB栋脚手架拆完后支付，支付金额77.5万元。第三阶段：待工程完工后，办理最终结算后支付50万元。2011年5月25日，魏小华为甲方，于家海为乙方，魏祖喜为丙方，三方签订《协议书》一份，约定：……2011年1月1日之前丙方的人货梯租金由乙方负责支付，与甲方无关；乙方代甲方付2011年1月至2011年5月份丙方人货梯租金；从2011年6月1日起，丙方的人货梯租金由甲方负责支付。2011年7月28日，原告与东莞市寮步喜运来建筑机械租赁服务部魏祖喜订立《委托书》一份，约定“现有东莞市南充建筑工程劳务分包有限公司有关惠州市惠阳区淡水镇上塘松岭新村府东北街1号锦江新城机械租赁款委托魏祖喜（身份证号）代为收取，租赁金额396000元，情况属实，特此委托，请予支付。”2011年7月21日，原告与胡锦专订立《委托书》一份，约定“现有东莞市南充建筑工程劳务分包有限公司有关惠州市惠阳区淡水镇上塘松岭新村府东北街1号锦江新城外架租赁款委托胡锦专（身份证号）代为收取，租赁金额377763元，情况属实，特此委托，请予支付。”原告于2011年12月26日向本院起诉，案经受理，被告一、二、三提起反诉，并交纳反诉费17400元；后在庭审时撤回反诉。庭审时，原告坚持诉讼请求，确认收到被告二工程款为6042763元；三被告认为已付工程款7277750元，2011年4月25日由魏小华与于家海签订的《协议书》无效，原告延误工期并出现工程质量问题应扣减部分价款，原告诉讼请求中包含有185000借款应另案处理，要求原告退回多付工程款。原告对三被告提供的证据15中部分款项票据有异议（详见庭审质证意见）。双方各持已见，调解无效。原审法院认为，2009年7月26日，被告一与原告签订《工程承包合同》和2010年9月13日，魏小华以自贡一建惠州分公司锦江项目部名义与原告签订《补充协议》及2010年10月26日，被告二与原告签订《补充协议》；系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，本院确认合法有效，对双方当事人具有法律约束力。魏小华既是被告一的负责人，又是被告二的负责人；从2010年9月13日，魏小华以自贡一建惠州分公司锦江项目部名义与原告签订《补充协议》和2010年10月26日，被告二与原告签订《补充协议》，约定被告二将部分工程收回自行施工；以及此后被告二支付工程进度款，可见被告二是涉案工程实际履行者。2011年1月4日，被告二与原告就涉案工程进行结算，双方订立有《惠州市淡水锦江新城工程结算单（总表）》为证；魏小华在该《惠州市淡水锦江新城工程结算单（总表）》上“总包方签字确认”一栏，签名并盖有被告二印章；于家海在该《惠州市淡水锦江新城工程结算单（总表）》上“分包方签字确认”一栏，签名并盖有原告印章；该《惠州市淡水锦江新城工程结算单（总表）》从主体、内容、形式均符合法律规定，本院予以采信，确认原告已完成涉案工程量及其他总金额7375101.5元。2011年4月25日由魏小华与于家海签订的《协议书》，约定“经双方初步估算，总产值约767.5万元，已付570万元”与2011年1月4日双方订立的《惠州市淡水锦江新城工程结算单（总表）》约定“已完成工程量及其他总金额7375101.5元”不一致，且2011年4月25日由魏小华与于家海签订的《协议书》，约定的数额为“经双方初步估算”；为此，本院对2011年4月25日由魏小华与于家海签订的《协议书》约定“经双方初步估算，总产值约767.5万元”，不予采纳。涉案工程双方在2011年1月4日结算时，未就已完成工程量按60%结算，双方在2011年1月4日结算时确认“已完成工程量及其他总金额7375101.5元”；现被告主张已完成工程量按60%结算付款，本院不予支持。被告提起反诉后又撤回反诉，符合法律规定，应予准许。原告在本案中主张185000借款，被告在本案中不予认可；双方立有《借条》，可另案处理。2011年5月25日，魏小华为甲方，于家海为乙方，魏祖喜为丙方，三方签订的《协议书》系三方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，本院予以采纳；2011年1月1日之前丙方的人货梯租金由乙方负责支付，与甲方无关；从2011年1月1日后，丙方的人货梯租金由甲方负责支付。根据被告提供的证据和原告的质证意见，可认定被告已付涉案程款为：1、原告确认的2010年元月25日由黄跃出具《收条》确认安全网490张金额12250元；2、原告对《收据》号码为0337445（金额为500000元）、0337453（金额为200000元）、0337380（金额为884710元）、0337382（金额为251892元）、0337390（金额为800000元）、0337383（金额为504711元）、0337381（金额为275098元）、0337379（金额为157727元）、0337384（金额为10000元）、0337386（金额为212000元）、0337385（金额为126000元）、0337387（金额为115500元）、000063（金额为100000元）、016008（金额为100000元）、016007（金额为100000元）、0337457（金额为300000元）、0337389（金额为326362元）、0337388（金额为36000元）、0277188（金额为400000元）确认为自贡公司支付的工程款5400000元；3、对《收据》号码为030820，金额为300000元（经手人卢小江被告认为系原告公司副经理）本院予以确认；4、对2011年7月28日原告与东莞市寮步喜运来建筑机械租赁服务部魏祖喜订立《委托书》约定“现有东莞市南充建筑工程劳务分包有限公司有关惠州市惠阳区淡水镇上塘松岭新村府东北街1号锦江新城机械租赁款委托魏祖喜（身份证号）代为收取，租赁金额396000元”；其中有246000元为2011年元月至8月租金此款由被告承担，另150000元租金是2011年元月前欠款本院予以确认，有被告提供的2011年7月28日《结算单》为证；5、对2011年7月21日原告与胡锦专订立《委托书》一份，约定“现有东莞市南充建筑工程劳务分包有限公司有关惠州市惠阳区淡水镇上塘松岭新村府东北街1号锦江新城外架租赁款委托胡锦专（身份证号）代为收取，租赁金额377763元”的租赁金额377763元本院予以确认；以上1至5合计：6240013元。原告已完成工程量及其他总金额7375101.5元，减去已付工程款6240013元，剩余1135088.5元。对被告提供2011年1月15日《收据》号码0277190金额450000元，注明支票号码为35440167号，此支票未能取款，该《收据》本院不予确认；对被告提供2011年11月23日《收款收据》号码1284969号（信和华苑车道玻璃维修款）无原告签名确认，本院不予确认。对被告提供2011年5月25日《收条》注明“今收到魏小华淡水工地人货梯租金2011年1月1日至2011年5月31日5个月租金185000元”，此款发生在2011年1月之后的租金，根据2011年5月25日魏小华为甲方，于家海为乙方，魏祖喜为丙方，三方签订的《协议书》约定，此款不应由原告承担。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”的规定；被告一、二应支付上述所欠的工程款1135088.5元给原告；但被告一、二不具备法人资格，依照《公司法》第十四条规定，其民事责任由被告三承担。综上,依照《民法通则》第八十四条、第一百零八条和《合同法》第八条、第四十四条、《公司法》第十四条及《民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：被告自贡市第一建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起30日内支付工程款1135088.5元给原告东莞市南充建筑工程劳务分包有限公司。本案受理费16791元，反诉费17400元(已减半)，由原告承担受理费3791元，被告自贡市第一建筑工程公司承担受理费13000元，反诉费17400元。上诉人自贡市第一建筑工程公司东莞市分公司、自贡市第一建筑公司惠州分公司、自贡市第一建筑工程公司不服原审判决上诉称，一审判决存在程序性和实体性两大方面的诸多严重错误，具体论述如下：一、一审法院的程序性错误。(一)一审法院判决东莞分公司和惠州分公司承担支付工程款的同等责任，是明显错误的。一审判决一方面认定“……，被告二(简称惠州分公司)是涉案工程的实际履行者”，另一方面，又认定：“被告一、二(东莞分公司、惠州分公司)应支付上述所欠的工程款1135088．5元给原告”。这一判法明显前后矛盾，无法自圆其说。与被上诉人签订工程合同的是东莞分公司，如法院认定合同主体已变更，则应认定由惠州分公司承担责任，如法院认定合同主体未变更，则应认定由东莞分公司承担责任。总之，要么是东莞分公司承担责任，要么是惠州分公司承担责任，不可能两者都承担责任。而一审判决认定由东莞分公司及惠州分公司承担同样的责任，显然是无法自圆其说的错误。(二)一审漏判诉请，属于严重的程序性错误。本案中，被上诉人除了诉请工程款以外，还要求支付相应利息。然而，一审法院对利息部分未做审查和判决，虽然上诉人认为，被上诉人支付利息的诉请的确不应予以支持，但法院应该在判项中明确驳回。因此，对于一审漏判诉请这一严重的程序性错误，二审法院应当予以纠正。二、一审法院的实体性错误。1、一审以《工程结算单(总表)》依据，认定上诉方需支付南充劳务东莞公司工程款1135088．50元是错误的。1、《工程结算单(总表)》的确认主体不适格。2009年7月26日，上诉人自贡市第一建筑工程公司东莞分公司(下称自贡一建东莞公司)与南充劳务东莞公司签订《工程承包合同》，可见履行合同的双方当事人是自贡一建东莞公司和南充劳务东莞公司，结算也应当由合同双方当事人进行结算。《工程结算单(总表)》总包方签字确认栏是由本案另一上诉人自贡市第一建筑工程公司惠州分公司(下称自贡一建惠州公司)的项目部盖章。即使如一审判决书认定自贡一建惠州公司是工程实际履行者，《工程结算单(总表)》也应该是自贡一建惠州公司来确认而不是工程项目部。工程项目部其仅是内部机构，其有对工程量的确认权限，没有结算的资格，其作为结算的主体资格是不适格的。2、一审对《工程结算单(总表)》的内容认定有误。首先，《工程结算单(总表)》由南充劳务东莞公司草拟。在《工程结算单(总表)》第三页一、总面积栏目备注栏，南充劳务东莞公司明确注明“以对账面积为准”，在项目子项l、总面积A栋备注栏目明确注明“以最终对账为准”可知，本案工程A栋的最终建筑面积双方还没有最终确认。南充劳务东莞公司在一审没有提供合同双方确认的A栋建筑工程面积的证据情况下，一审判决以《工程结算单(总表)》为依据判决上诉方支付工程款有失公允。3、上诉方项目经理杜刚芹对《工程结算单(总表)》里的6项子项目并没有签字确认，涉及工程款316992元，表明上诉方是对该6项增加工程量的不认可。南充劳务东莞公司仅针对误工费有提供补充证据，对另外5项没有提供任何证据。上述6项均属增加工程量，需要发包人或上诉方发出通知，并有工程监理和项目部经理的签名确认，工程量增加才能成立。一审判决在南充劳务东莞公司没有提供任何证据证明增加工程量的情况下认定《工程结算单(总表)》内容真实、合法，是完全错误的。4、在《工程结算单(总表)》“惠州淡水未做工程明细表”中，上诉方在3子项目提出异议。另外，双方在2010年10月26日签订的《补充协议书》第四条约定A、B栋卫生间水泥砂浆面为6元／平方，但《工程结算单(总表)》中却是4元／平方，这是明显的错误。一审判决书完全无视双方的真实意思表示，在南充劳务东莞公司没有提供任何补充签证及其他证据的情况下，否定上诉方对《工程结算单(总表)》子项目的不确认正确意见，对《工程结算单(总表)》明显错误的地方也不予纠正，认定《工程结算单(总表)》内容合法是错误的。5、《工程结算单(总表)》仅是对双方工程量的初步结算，并非工程款的结算。首先，《工程结算单(总表)》仅是对工程量的初步确认。因为，双方对A栋的建筑面积、水泥砂浆面清理等都没有确认最终面积。其次，双方在《工程承包合同》中的工程工期、工程质量标准及检查验收等条款均约定有对工程款奖惩的条款。南充劳务东莞公司草拟的《工程结算单(总表)》中并没有体现工程款增加或扣减，而根据上诉方提供的证据可知其有违约需要扣减工程款。最后，在《工程结算单(总表)》签订后，双方还签订多份补充协议。2011年4月25日，双方代表还签订一份补充协议。该份补充协议因工程款金额与事实不符，一审判决没有确认其法律效力，但对工程款还没有最终结算却是双方真实的意思表示，即截止2011年4月25日，双方仅能初步估算工程款，不能确认结算工程款。6、一审判决认定东莞分公司放弃了《工程承包合同》中第7—6条约定的“按照已完成工程量的60％进行结算”的权利，是明显错误的。东莞分公司并未放弃“按60％已完成工程量支付工程款”的合同权利。权利放弃必须有明确的表示，即明示才能导致权利放弃，但东莞分公司从未表示过放弃追究被上诉人的违约责任。因此，一审法院凭空认定东莞分公司放弃了60％的抗辩权，明显错误。三、一审法院无视付款条件尚不成就，径行判决上诉人支付工程款，是明显错误的。1、《工程结算单(总表)》只是一个“初步估算”，不能作为结算依据。根据2011年4月25日的《协议书》第二条“经双方初步估算”及第三条“…待工程完工后，办理最终结算后支付50万元”之约定，《工程结算单》只是对锦江新城已做工程量及未做工程量的一个初步估计，不能作为本案的支付依据。2、2011年4月25日的《协议书》约定的付款是附条件的，在被上诉人没有证据证明条件成就的情况下，其无权主张支付工程款。根据2011年4月25日的《协议书》第三条，除一期款项外，支付第二、三期款项附加了“脚手架拆完后”及“最终结算后”的条件，而被上诉人并未举证证明“脚手架已拆完”和“己最终结算”，被上诉人主张支付第二、三期工程款的条件不成就。3、2011年5月25日的《协议书》对4月25日的《协议书》所约定的付款条件进行了补充，在被上诉人没有证据证明条件成就的情况下，其仍无权主张支付工程款。2011年5月25日的《协议书》第二条“甲方在复工拿到开发商的第一笔工程进度款必须按甲乙双方在2011年4月签订的付款协议补足款给乙方”之约定，实际上是对2011年4月25日的《协议书》中所约定付款条件之补充，即：除4月25日的《协议书》外约定的“脚手架拆完后”及“最终结算后”这两项付款条件外，甲方还须满足复工并拿到第一笔工程进度款这一前提后才负有付款义务。因此，除非三项付款条件同时成就，否则上诉人有权拒绝支付工程款。四、一审法院无视上诉人已经付款了7251250元工程款的客观事实。五、人货梯租金应当全部由南充劳务东莞公司承担。2009年7月26双方签订的《工程承包合同》第四条承包方式约定，“乙方(南充劳务东莞公司)以施工图的土建项目内容，全包人工…．机械费和管理费。从开工至竣工验收形式承包。”第五条承包范围及内容进一步约定“全包施工机械包括以下内容…．大型机械包括吊塔一台：提升架四台…”。由此可见，《工程承包合同》约定人货梯是由南充东莞劳务公司承担。2010年9月13日，南充劳务东莞公司与上诉方签订《补协议书》第四条约定：“外墙装饰期间承包方五条件提供垂直运输和外排架及装修人员作业面木板给外墙砖装修队伍的正常使用。否则外装工期顺延。”2010年10月26日，双方再次签订《补协议书》，明确从2010年11月15日起人货梯等机械在正常情况下的使用时间为三个月。因南充劳务东莞公司不能保证人货梯的正常使用，致使工期延期。2011年3月7日和9日，双方连续签订两份《补充协议》都明确约定由“乙方(南充劳务东莞公司)负责支付人货梯租金”。从承包合同、补充协议书及补充协议都明确约定，人货梯租金应当由南充劳务东莞公司承担。一审判决书认定上诉方承担2011年1月起的人货梯租金246000元是错误的。六、本案工程的质保期限没有到期，质保金368755．08元不应当支付南充劳务东莞公司。《工程承包合同》第十三条付款结算方式第3项约定；“工程完工后五个月内支付至工程总造价95％。余5％32程款做质保金，在交工后两年付清。”双方在之后所有的补充协议里面均对该条款没有重新约定，故应当遵守该约定。现本案工程交工没满2年，故上诉方不应当支付质保金368755．08元(暂按工程款为7375101．50元计，以双方最终结算工程款金额为准)给南充劳务东莞公司。七、南充劳务东莞公司因被安监站扣分，需扣工程款的2％计工程款147502．03元。《工程承包合同》第八条第4款约定，凡质量监督站、安全监督站检查，质量、安全文明施工未能达到要求，每次扣分在10分内的，整改不作扣分处理。超出10以上，每5分为一档次，扣承包价的0．5％，以此叠加，不足5分均按5分计算。2010年7月2日，惠州市惠阳区建设局安监站作出处罚，扣16分。根据双方的上述约定，上诉方应当扣减工程款147502．03元(暂按工程款为7375101．50元计，以双方最终结算工程款金额为准)。综上，一审判决对本案的证据认定有误，从而作出错误的判决，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人东莞市南充建筑工程劳务分包有限公司答辩称，一、答辩人向一审法院提交的证据足以证明答辩人提出的诉讼请求具有充分的事实依据和法律依据，请求二审法院依法判决驳回被答辩人的上诉请求。答辩人及其法定代表人与被答辩人自贡公司惠州分公司及其负责人魏小华、自贡公司惠州分公司锦江项目部签订的《补充协议书》(二份)、《惠州市淡水锦江新城工程结算单》(总表)、《协议书》(三份)，完全是双方的真实意思表示，应当认定具有法律效力，且对双方具有约束力，被答辩人方主张无效的观点不具有事实依据和法律依据。具体理由如下：第一、答辩人与被答辩人自贡公司东莞分公司签订《工程承包合同》之后，所有的法律文书都是被答辩人自贡公司惠州分公司、或自贡公司惠州分公司锦江项目部、或自贡公司东莞分公司及惠州分公司的负责人魏小华(庭审已查明该两分公司负责人魏小华系同一人)与答辩人或答辩人的法定代表人于家海签订的，所有材料载明的内容和指向的对象都是《工程承包合同》涉及的锦江新城工地的施工、工程款等相关事宜。第二、所有的付款票据(三被答辩人共同提供)均证明已付的所有工程款都是自贡公司惠州分公司支付。第三、三被答辩人共同将自贡公司惠州分公司、自贡公司惠州分公司锦江项目部、魏小华与答辩人或答辩人的法定代表人于家海签订的四份《补充协议书》(详见三被答辩人证据3、4、5、6)作为具有法律效力的证据提交给法庭，足以证明三被答辩人对这四份《补协议书》的真实性和合法性是确认的。务必特别注意的是其中的两份《补充协议书》与答辩人提供的两份《补充协议书》是完全相同的。相同的《补充协议书》，被答辩人认为对其有利就认为具有法律效力，对其不利就认为不具有法律效力，简直自相矛盾。第四、根据三被答辩人提交给一审法院的《民事答辩状》“依据合同第7-6条。。。已完成工程量，按60％结算，应付款4425060元”的陈述，足以证明三被答辩人对答辩人及其法定代表人与被答辩人自贡公司惠州分公司锦江项目部及其负责人魏小华签订的《惠州市淡水锦江新城工程结算单》(总表)确认的已完成工程量及其他总金额7375101．5元是认可的，因为4425060元就是以《惠州市淡水锦江新城工程结算单》(总表)确认的7375101．5元的60％计算所得(7375101．5元×60％=4425060．9元)，但被答辩人对自贡公司惠州分公司及其锦江新城项目部签订的一系列法律文书又不予确认，显然自相矛盾，且纯属诡辩。三、答辩人所完成的建筑工程不存在质量问题，因为三被答辩人没有提供任何有效的司法鉴定结论证明答辩人所做工程存在质量问题。至于被答辩人提供的所谓监理公司的通知单等材料，均不是针对答辩人公司的，更何况答辩人只是本案建筑工程的施工单位之一。再说，如果存在质量问题，原被答辩人在签署《惠州市淡水锦江新城工程结算单》(总表)时不可能不进行表述或记载。四、答辩人在施工期间不存在延误工期的问题，因为三被答辩人没有提供任何有效的证据证明答辩人延误工期，相反，答辩人提供的证据六《误工补助协议书》(魏小华、于家海及施工班组负责人于2010年4月30日签订)足以证明工期延长是自贡公司自身原因造成，与南充公司无关。五、被答辩人应全额支付工程款7375101．5元给答辩人，被答辩人主张按60％计算没有事实依据。第一、被答辩人方没有证据证明答辩人施工期间存在“已完成工程量，按60％结算”的情形；第二、原被答辩人双方签署并确认的《惠州市淡水锦江新城工程结算单》(总表)并不是按60％结算的；第三、原被答辩人双方签署《惠州市淡水锦江新城工程结算单》(总表)后，于家海和魏小华代表原被答辩人双方分别于2011年4月25日、5月25日签署付款《协议书》，被答辩人均明确确认尚欠答辩人工程款167．5万元。若“已完成工程量，按60％结算”，为何原被答辩人双方负责人在签署付款《协议书》时不作表述和记载?显然，原被答辩人双方一致确认按实际工程量结算工程款并签署付款《协议书》。六、关于2011年4月25日付款《协议书》。因被答辩人拖延不付工程款给答辩人，导致大量工人前往区劳动局、信访局投诉、上访，在劳动局、信访局领导及工作人员的关注和干预下，原被答辩人负责人余家海、魏小华自愿签订本协议，并约定由被答辩人补偿答辩人30万元，即协议第二条总产值约767．5万元中的30万元(在结算总额737．5万元的基础上加上30万元补偿款，但碍于情面和便于魏小华向总公司交代，魏小华提出不明确表述为补偿款。本协议系劳动局工作人员根据于家海、魏小华二人协商意见制作，答辩人方恳请并欢迎法庭调查核实)。本协议第二条足以证明被答辩人确认截止2011年4月25日尚欠答辩人工程款167．5万元，并承诺分三期付清。七、关于2011年5月25日付款《协议书》。因被答辩人方未按2011年4月25日签订的协议履行付款义务，答辩人部分工人再次向区劳动局和信访局投诉、上访，双方负责人于家海、魏小华经协商后签订本协议书。答辩人认为本协议书(简称《5．25协议书》是对前次协议书(简称《4．25协议书》)的修改和补充，应以本协议书为准，且原被答辩人双方必须严格遵照执行。本协议书足以证明以下事实：第一、被答辩人再次确认支付补偿款30万元给答辩人，并承诺在2011年6月3日前支付；第二、被答辩人必须在拿到开发商支付的复工后的第一笔工程款时按4．25协议书付款；第三、2011年1月1日之前的人货梯租金由答辩人支付，2011年1月1日之后的人货梯租金由被答辩人承担，答辩人自愿借款18．5万元给被答辩人支付2011年1-5月的人货梯租金；第四，被答辩人必须按本协议书约定履行付款义务后，双方再按4．25协议书约定的分期付款协议履行，否则双方关于分期付款的约定就失效。但遗憾的是被答辩人再次不讲诚信、违背承诺，在2011年6月3日前根本没有支付30万元给答辩人，因此，双方关于分期付款的约定就失效了，答辩人就有权随时要求被答辩人付清全部欠款，被答辩人也就不能、也无权要求答辩人举证证明4.25付款协议的条件成就，相反被答辩人应单证证明2011年6月3日前支付了30万元给答辩人，事实上被答辩人根本未支付该30万元，被答辩人当然无证可举。关于18．5万元《借条》。该《借条》系魏小华亲笔书写，且无论借款时间、借款数量都与前述5．25协议书对应，同时也与被答辩人提交的魏祖喜出具的《收条》对应。因此，三被答辩人应当对该18．5万元借款承担偿还责任，但一审法院判决由魏小华个人承担应予纠正。九、关于一审法院没有支持利息诉求的问题，答辩人认为也应依法纠正。十、关于被答辩人支付的其余款项的具体数额问题，答辩人对一审法院查明认定的数据予以认可。各方当事人在二审中均未提交新的证据。本院查明，原审法院查明的事实与本院查明实施基本一致，本院予以确认。本院另查明，1、自贡一建东莞公司与被上诉人签订的《工程承包合同》第13-3条约定“工程完工后五个月内支付至工程总造价95%，其余5%工程款做质保金，在交工后两年付清。”2、用于涉案工程施工的施工升降机（脚手架），已于2011年12月12日被拆除；3、《工程承包合同》第8-4条约定“凡质量监督站、安全监督站检查，质量、安全文明施工未能达到要求，每次扣分在10分内的，整改不作扣分处理。超出10以上，每5分为一档次，扣承包价的0.5％，以此叠加，不足5分均按5分计算。”本院认为，各方当事人对原审判决认定上诉人自贡一建东莞公司与被上诉人签订的《工程承包合同》以及2010年9月13日、10月26日签订的两份《补充协议》合法有效均不持异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：1、原审判决是否存在程序违法的情形；2、《惠州市淡水锦江新城工程结算单(总表)》（下称《工程结算单(总表)》）能否作为认定被上诉人要求支付工程款的依据；3、被上诉人请求支付被欠工程款是否附条件；4、工程质保金是否应从被上诉人工程款中暂扣；5、人货梯租金是否应由被上诉人承担；6、被上诉人施工时因被安监部门扣16分，工程款是否应扣减。关于原审判决是否存在程序违法，虽然有关涉案锦江新城工程的《工程承包合同》系由自贡一建东莞公司与被上诉人签订，但其后关于涉案锦江新城工程的两份《补充协议》是由自贡一建惠州公司或是由自贡一建惠州公司和自贡一建东莞公司的负责人魏小华以自贡一建惠州公司锦江项目部的名义签订，且有关工程的结算及工程款均由自贡一建惠州公司进行和支付，据此，原审判决认定自贡一建惠州公司系涉案工程的实际履行方，并根据合同相对性原则，确定自贡一建惠州公司和自贡一建东莞公司对拖欠被上诉人的工程款承担责任，并无不当。三上诉人认为承担支付仍欠的工程款责任只能是自贡一建惠州公司或自贡一建东莞公司中的一家、原审判决认定自贡一建惠州公司和自贡一建东莞公司共同承担支付义务属程序错误，理由不成立，本院不予支持。又因自贡一建惠州公司和自贡一建东莞公司均为上诉人自贡一建公司设立的不具有法人资格的机构，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”据此，因涉案工程而拖欠被上诉人的工程款应由自贡一建公司负责承担。至于原审判决对被上诉人请求的被拖欠工程款的利息未作处理，因原审法院作出判决后被上诉人对此并未提起上诉，故本院对此不予处理。关于《惠州市淡水锦江新城工程结算单(总表)》（下称《工程结算单(总表)》）能否作为认定被上诉人要求支付工程款的依据，如上所述，因自贡一建惠州公司系涉案工程的实际履行方，故自贡一建惠州公司有权与被上诉人对涉案工程进行结算。自贡一建惠州公司在与被上诉人对涉案工程进行结算后，双方订了《工程结算单(总表)》，该《工程结算单(总表)》是双方自愿达成的，其订立主体、内容、形式均符合法律规定，故《工程结算单(总表)》应作为确定被上诉人所完工工程量的依据，应予采信。三上诉人认为《工程结算单(总表)》内容有误，且只是双方对工程量的初步结算，不应采信，理由不成立，本院不予采纳。另外，自贡一建惠州公司在与被上诉人结算并订立《工程结算单(总表)》时，并未要求按已完工工程量60%的约定计算被上诉人的工程量，应视为自贡一建惠州公司自愿放弃该约定。根据《工程结算单(总表)》，被上诉人所完工工程的总造价及其他合计7375101.5元。扣除自贡一建惠州公司已支付的工程款6240013元后，被上诉人仍有1135088.5元工程款被拖欠。关于被上诉人请求支付被欠工程款是否附条件，三上诉人认为根据魏小华和于家海于2011年4月25日签订的《协议书》的约定，支付第二、三期款项须等“脚手架拆完后”及“最终结算后”，因被上诉人并未举证证明“脚手架已拆完”和已“最终结算”，被上诉人主张支付第二、三期工程款的条件不成就。三上诉人还认为，根据魏小华、于家海、魏祖喜于2011年5月25日签订的《协议书》因上诉人须在复工并拿到第一笔工程进度款后才负有付款义务。现上述两份协议书约定的付款条件均未成就，故上诉人有权拒绝支付工程款。对此，本院认为，自贡一建惠州公司拖欠被上诉人1135088.5元工程款事实清楚，依照《民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”的规定，自贡一建惠州公司应将仍拖欠的工程款支付给被上诉人，且自贡一建惠州公司已和被上诉人对被上诉人所完工工程进行了结算，三上诉人以工程尚未最终结算作为拒付仍欠的工程款，理由显然不成立；而约定由被上诉人用于的施工升降机（脚手架），已于2011年12月12日被拆除，三上诉人以脚手架未被拆除为由拒付仍欠工程款，理由亦不成立。另外，三上诉人以其否复工并拿到第一笔工程进度款的约定作为其拒付被上诉人工程款的理由不成立，且该约定显失公平。关于工程质保金是否应从被上诉人工程款中暂扣，根据自贡一建东莞公司与被上诉人签订的《工程承包合同》第13-3条的约定，工程完工后，自贡一建东莞公司应在五个月内支付95%的工程款，其余5%的工程款作为质保金，在工程交付使用后两年付清，因《工程承包合同》合法有效，双方均应遵守履行。虽然自贡一建惠州公司与被上诉人订立了《工程结算单(总表)》，但该《工程结算单(总表)》只是对被上诉人所做项目工程量的结算，该表并未涉及涉案工程质保金的处理，因此，自贡一建东莞公司与被上诉人关于工程质保金的支付应依承包合同的约定。依据已查明的事实，本院确定被上诉人所完工交付使用的日期为2011年12月12日，即被上诉人拆除施工升降机（脚手架）将工程交付给自贡一建惠州公司之日，据此，上诉人自贡一建公司如支付工程质保金给被上诉人，最迟的时间可在2013年12月11日。又因被上诉人所完工的工程量为7375101.5元，故涉案工程质保金为368755.08元（7375101.5元×5%），上诉人自贡一建公司如支付该笔368755.08元工程质保金，可在2013年12月12日前支付。原审判决对工程质保金以及支付时间未予认定、处理不当，本院依法纠正。关于人货梯租金是否应由被上诉人承担，三上诉人认为，根据《工程承包合同》的约定，人货梯使用的租金应由被上诉人支付，但之后魏小华、于家海和魏祖喜于2011年5月25日签订的《协议书》对人货梯租金支付作了新的约定，该协议约定，2011年1月至5月的人货梯租金由魏小华支付，2011年1月1日前的人货梯租金由被上诉人支付，2011年6月1日起的人货梯租金由魏祖喜负责。根据该约定，自贡一建惠州公司负责在2011年1月至5月人货梯租金，三上诉人认为被上诉人施工期间所产生的人货梯租金均由被上诉人负担的理由不成立，本院不予支持。关于三上诉人认为因被上诉人施工时被安监部门扣16分，根据承包合同的约定，工程款应扣除2%的问题，本院认为，因被上诉人在施工过程中存在“使用未办理产权备案和使用登记的施工起重机械”等问题，惠州市惠阳区建设局于2010年7月2日作出处罚，扣16分。根据自贡一建东莞公司与被上诉人签订的《工程承包合同》第8-4条的约定，被上诉人的工程款应作相应扣减，即被上诉人所完工工程造价按1%的比例扣减，数额为：73751元（7375101.5元×1%）。虽然自贡一建惠州公司与被上诉人订立了《工程结算单(总表)》，但该《工程结算单(总表)》只是对被上诉人所做项目的工程量的结算，该结算表并未涉及如被上诉人施工中因质量、安全文明施工未能达到要求而被扣10分以上，工程款应按约定比例扣除的问题，原审判决未对被上诉人的工程款作出相应扣减错误，本院予以纠正。三上诉人认为扣减比例应按2%的理由不成立，本院不予采纳。另外，三上诉人认为其已支付工程款7251250元，缺乏依据，本院不予支持。三上诉人仍欠被上诉人的工程款在暂扣存368755.08元工程质保金和扣减73751元后为：692582.42元（1135088.5元－368755.08元－73751元）。综上所述，上诉人上诉部分有理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销惠阳区人民法院（2012）惠阳法民一初字第94号民事判决；二、上诉人自贡市第一建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款692582.42元给被上诉人东莞市南充建筑工程劳务分包有限公司。本案一、二审受理费68382元，三上诉人共同承担51288元,由被上诉人承担17094元。本判决为终审判决。审判长 陈晓文审判员 沈 巍审判员 邓耀辉二〇一二年九月三日书记员 胡 江附相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查明事实后改判。” 微信公众号“”