(2012)深中法刑二终字第538号
裁判日期: 2012-08-03
公开日期: 2015-11-16
案件名称
廖建华非法经营罪刑事裁定书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2012)深中法刑二终字第538号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人(原审被告人)廖某华,男。因本案于2011年8月27日被刑事拘留,同年9月10日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人廖某华犯非法经营罪一案,于2012年6月5日作出(2012)深罗法刑二初字第106号刑事判决。原审被告人廖某华不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人,认为案件事实清楚,决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定,被告人廖某华自2009年以来,使用虚假资料进行工商注册登记。尔后再到银行申领POS机具,四处张贴、发放信用卡套现广告,在深圳市罗湖区宝岗路××大厦××房等处,采用虚构交易的方式为信用卡持卡人套取现金,非法赚取佣金。被告人廖某华在非法经营的过程中分别雇佣了廖某根(在逃)、曾某(在逃)、廖某华(已判决)、周某(已判决)等人协助其从事非法经营活动,其中廖某华负责收取佣金、POS单据并看管套现客户,周超负责发放、张贴广告寻找客源并协助客户刷卡。该犯罪团伙虚假设立的“深圳市××商贸有限公司”在农业银行深圳分行申领的POS机具2009年的虚假交易金额累计为9675250.75元,在中国银行深圳分行申领的两部POS机具2009年的虚假交易金额累计为13235652元;该团伙虚假设立的“端州区××五金商行”在工商银行肇庆分行申领的POS机具2010年8月11日(银行清算日期)至2010年12月8日(银行清算日期)的虚假交易金额累计为15035674.00元;该团伙虚假设立的“端州区××五金交电商行”在工商银行肇庆分行申领的POS机具2010年8月11日(银行清算日期)至2010年12月8日(银行清算日期)的虚假交易金额累计为4707076.00元。2011年8月27日14时许,民警在本市罗湖区宝安南路××号××苑××阁××房抓获被告人廖某华。原判认定以上事实的证据有身份证明、刑事判决书、手机通话记录、银联签购单及作案工具辨认照片、工商注册资料、POS机具交易记录、交易清单等书证、物证,证人证言,被告人的供述及辩解,现场勘查笔录及图片等。原审判决根据以上事实和证据,认为被告人廖某华违反国家法律,伙同他人使用销售点终端机具(POS机)刷卡,以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节特别严重,已构成非法经营罪。在共同犯罪中,被告人廖某华系老板,组织、指挥并积极参与实施犯罪,是主犯,应对其全案犯罪数额负责。被告人廖某华在庭审中对绝大部分犯罪事实拒绝供认,不能认定为坦白,但考虑到其庭审中承认部分指控事实,有一定的悔罪表现,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定,以非法经营罪判处被告人廖某华有期徒刑七年,并处罚金人民币200000元。宣判后,廖某华上诉称原审判决认定的事实不清,证据不足,希望二审法院撤销原审,依法改判。本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证,证据确实、充分,本院对一审采信的证据和认定的事实均予确认。本院认为,上诉人廖某华违反国家法律,伙同他人使用销售点终端机具(POS机)刷卡,以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节特别严重,已构成非法经营罪。在共同犯罪中,被告人廖某华积极参与实施犯罪,系本案的主犯。经查,上诉人廖某华在侦查阶段对所犯罪行供认不讳,且有证人证言予以证实,另有工商注册资料、POS机具交易记录、交易清单等书证、物证予以佐证,证据间互相吻合,形成完整的证据链,故上诉人廖某华关于原审法院认定的事实不清,证据不足的上诉意见,本院不予采纳。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 魏国儿代理审判员 吴 南代理审判员 黎 峰二〇一二年八月三日书 记 员 费娅男 关注公众号“”