（2011）信浉民初字第275号
裁判日期: 2012-08-23
公开日期: 2015-12-24
案件名称
原告谢成兵与被告梁成明、韩尚杰因建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书
法院
信阳市浉河区人民法院
所属地区
信阳市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
谢成兵,梁成明,韩尚杰
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第四十四条第一款，第六十条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款，第八条第一款，第七十六条，第七十七条
全文
河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2011）信浉民初字第275号原告谢成兵，男，1973年9月6日出生，汉族。委托代理人李业山，系信阳市浉河区司法局民权法律事务所法律工作者（特别授权）。被告梁成明，男，1968年2月17日出生，汉族。被告韩尚杰，男，1975年9月15日出生，汉族。两被告委托代理人段金凯，河南银辉律师事务所律师（特别授权）。原告谢成兵与被告梁成明、韩尚杰因建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2011年10月19日公开开庭进行了审理。原告谢成兵及委托代理人李业山，被告梁成明、韩尚杰及委托代理人段金凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告谢成兵诉称，我与被告经协商一致，就水上明珠洗浴中心装饰工程于2009年6月6日签订施工合同一份，该工程由我负责施工，工期从2009年5月8日起至2009年8月31日。合同依法成立后，我即组织工人进行施工。被告开始还能按期支付工程款，到了第二次支付工程款时被告总是一推再推。为了按期完工，我一边讨要工程款，一边做施工工人工作，经数次催要，被告先后支付款合计16万元。在施工过程中，因被告方意见不统一，改变原来装修好的结构，造成反复返工，弄的工人们怨声载道，给我的返工管理工作造成了影响。工程竣工后，被告违反合同第一条第五项的规定强行进行营业。之后，我将决算单交给被告，可是被告对此置之不理，我为讨要工程款耗废了大量的精力，工人天天跟我后边要工钱，造成我有家不能回。为此诉至法院，要求判令被告立即给付工程款246388.40元，赔偿因逾期付款给我造成的经济损失2000元，并由被告承担诉讼费用。被告梁成明辩称，原告起诉我属主体错误，装修合同是原告与我和韩尚杰在2009年6月签订的，原告装修了停、停了装，我在原告起诉前已于2010年2月11日与韩尚杰签订退伙协议，原告应当与韩尚杰结算，双方未结算与我无关，我并不欠原告的钱，因此不承担任何责任，请求法院判决驳回原告对我的诉请。被告韩尚杰辩称，原告起诉我拖欠工程款一案系不动产纠纷，按法律规定应由不动产所在地平桥区法院管辖。①原告起诉与实际事实严重不符，诉称仅支付工程款16万元不符，实际已付20余万元。②工程反复返工是因施工质量问题，包工不包料，造成发包方材料损失。③原告装修工程未竣工就撤人，我们又请人施工，双方未签竣工结算单。④原告诉称我们强行开业，因09年9月底仍然找不到原告。⑤双方对原告装修工程未进行决算。⑥原告装修中出现严重质量问题，我们要求反诉一并审理。请求法院查明事实驳回原告诉请，支持反诉请求。经审理查明，2009年6月6日，原、被告经协商签订一份《洗浴中心装饰装修工程施工合同》，双方约定：“一、①工程地点平桥区平西路水立方花园酒店。②工程内容：洗浴中心装修。③工程承包方式：甲方（被告）全部包料，乙方（原告）包工及部分材料。④工程期限：自2009年5月8日起至2009年8月31日止。⑤工程验收：工程竣工后，乙方（原告）通知甲方（被告）验收，甲方收到验收通知后两日内验收，填写验收单。在工程款结清后办理移交手续。⑥工程造价结算（以工程预算表为准，据实结算）。⑦付款方式：2009年6月23日付50000元，7月10日付100000元，8月1日付50000元，12月31日一次性付清。工程保修：本工程验收合格后，双方签订之日保修两年。二、违约责任：1、凡因合同双方当事人的一方不履行合同，给对方造成损失的，由责任方承担责任，并赔偿对方损失。2、因一方原因，合同责任方赔偿对方由此造成的经济损失。三、其它约定：……如有工程变更项目，价格另算。所有完工项目均有甲方（被告）管理认可，如有不合格造成纠纷由乙方负责。附加条款，男女部洗区水管乙方需保证全水管畅通，每个淋浴头水流量达到正常洗浴要求，如因工程装修安装影响到本浴池正常营业，造成的损失一切责任由乙方负责（包括营业损失）”。合同签订后，原、被告均按约定履行，信阳市金典装饰预算水立方花园洗浴总预算为295360元（不含电料、上下水及通风材料、砖头、沙、水泥、瓷砖、电器、地毯、壁纸、洁具、龙头、五金饰品、消防器材、音响器材、呼吸设备等硬件设施）。原告谢成兵及被告梁成明、韩尚杰在预算表上分别签名。2009年5月8日起原告开始组织工人施工，被告在6月23日支付工程款50000元人民币后，原告施工有拆墙扒门、拆门装门、水电、轻工、砌仓房隔墙、包房内外墙粉刷，浴区防水（浴区防水是包工包料）、锅炉水箱底座、改楼梯泥工活、木工吊顶、柱子（木工吊顶、柱子没做完）贴瓷砖（贴瓷砖没做完）。2009年8月20日原、被告又签订补充协议，双方约定：“1、甲方（被告）自2009年8月20日上午付乙方（原告）工程款30000元整，余款在乙方装修10天后，即2009年9月10日后再付20000元整。2、乙方保证在20天内把室内装修完成，不包括门、乳胶漆、门头、内空玻璃。如乙方不能按时完成，每超出一天罚乙方现金10000元（壹万元），从工程款中扣除。3、如因部分材料不到位和不按期付款误工期由甲方自已负责。乙方如用原料需提前二天告知防备料，以书面申请为乙方负责人由王家才负责。以上协议签字后和原签合同具同等法律效应”。补充协议签订后，原告以被告未按合同约定付款为由未将工程完工，9月份未再进行施工。之后，被告又请他人将洗浴中心工程施工完毕，于2009年12月29日开业。2009年10月原告谢成兵单方做出洗浴中心工程决算清单，被告梁成明、韩尚杰未签字认可。原告从5月8日起至9月在施工过程中单方购材料（水电、水泥等）票据59张计款40610元人民币，被告未在票据单上签字认可。诉讼中，原告谢成兵于2011年1月30日申请法院对其所施工的水上花园洗浴中心工程造价进行司法鉴定，我院委托信阳同创造价咨询有限责任公司进行鉴定。2011年8月22日，该公司做出信同造鉴字（2011）第9号报告，鉴定结果：1、工程造价345250.98元，2、有争议部分4360元，3、被告要求原告返工及帮被告垫付款部分45410元，4、被告自返工部分2381.63元。该司法鉴定报告于2011年8月29日送达原告谢成兵，9月2日送达被告韩尚杰、梁成明。2011年10月19日开庭时，被告韩尚杰对该司法鉴定报告提出异议，书面要求法院重新委托鉴定，并提出鉴定结论的工程和价款与实际工程量和价款严重不符，鉴定部门没有对工程量确认并组织双方签字认可，什么时间竣工不清楚，没有对方签字，现场也没笔录。2012年4月13日，韩尚杰又书面提出重新鉴定申请，理由如下：①鉴定报告中鉴定机构提供的“司法技术专业机构证书”已超过司法鉴定有效期，报告鉴定时间是2011年8月22日，而该司法鉴定证书有效期截止至2010年12月31日，故该机构在2011年度无司法鉴定资格。②经查该机构鉴定人于靖宏、翟桂荣无司法鉴定资格。③2011年10月19日庭审中申请人已提出鉴定程序不合法，施工现场勘验未通知委托机构人民法院，原、被告双方未到场制作现场笔录，对实际完成的工程量，因半截子工程后续施工量、施工范围以及因质量问题返工的工程量，均须双方签字认可……2012年5月23日，本院司法鉴定中心认为：1、司法技术专业机构及司法鉴定人具备行业资质。2、现场勘验鉴定时韩尚杰委托段清福在场，故对被告韩尚杰申请重新鉴定做出“不予委托意见书”。对此被告韩尚杰仍持异议，要求法院重新委托鉴定机构鉴定。诉讼中，被告梁成明、韩尚杰提出反诉请求但未在规定时间内交纳反诉费用，故本院对其反诉不予审理。另查明，2010年2月11日，被告梁成明与被告韩尚杰签订退伙协议。庭审后被告梁成明提交其经手支付工程款合计111400元的原始票据10张，原告谢成兵认可自己签收2笔及其妻项英签收1笔计款60000元，下余款刘同虎签收4笔30000元及王家才签收1笔10000元均不认可，并认为二人虽为自己雇的工人但并未委托其代收工程款，至于另外二人赵永江及吕为公不是自己的工人、根本不认识，故二人领取的1400元工程款不能认可。对于被告韩尚杰提交其经手支付的工程款121500元的原始票据4张，原告谢成兵认可自己签收2笔计款91500元，下余款刘同虎经手2笔30000元与本人无关，没有委托刘同虎领工程款。本院认为，原、被告签订工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律的禁止性规定，应为有效合同。原告依约向被告主张权利，主体适格。被告梁成明虽然在原告起诉之前已退伙，但该合同成立即履行均发生于其退伙前，故、被告主体无误。梁成明应该对合伙之债承担责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。被告梁成明、韩尚杰在未竣工验收的情况下于2009年12月29日开业使用，应视为验收合格。被告辩称原告在施工中购买材料有用到其他地方的嫌疑及工程量不确定、工程质量有问题的诉请，因未能提供充分有效的证据证实，故本院不予采信，被告若有证据可另行主张权利。对被告梁成明、韩尚杰提供由刘同虎及王家才代收工程款70000元的原始票据，因原告谢成兵质证后不认可，且证据本身形式上有瑕疵，刘同虎与王家才在领款前未得到原告谢成兵的授权，领款后又未得到原告谢成兵的追认，不构成表见代理。因此，本院认为刘同虎及王家才领取的70000元工程款不能认定为原告谢成兵所为。综上，根据鉴定部门的鉴定，本案工程造价345250.98元，原告认可被告已支付161500元，被告庭审中提出已支付20多万元的工程款，但未能提供合法、有效的证据支持其主张。因此，本院认定被告已支付原告工程款161500元。对双方有争议的部分4360元不予支持，被告自返工部分2381.63元应从工程造价款中扣除。鉴于原告已将施工的工程交给被告使用，被告未与原告结算的事实清楚。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第七十六条、第七十七条二、三、四项和《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条（三）项、第十九条之规定，判决如下：一、被告梁成明、韩尚杰自本判决书生效后三十日内支付原告谢成兵工程款181369.35元。二、驳回原告谢成兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5030元，由原告谢成兵承担1030元，被告梁成明、韩尚杰承担4000元。鉴定费4000元由被告梁成明、韩尚杰承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向信阳市中级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 余 静审判员 潘航宇审判员 胡正祥二〇一二年八月二十三日书记员 黄 丹 关注公众号“”