（2012）西刑二终字第00164号

裁判日期: 2012-08-16

公开日期: 2014-12-11

案件名称

魏某某非法经营罪二审刑事裁定书

法院

陕西省西安市中级人民法院

所属地区

陕西省西安市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

魏某某

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（1996年）》：第一百八十九条

全文

陕西省西安市中级人民法院刑事裁定书（2012）西刑二终字第00164号原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）魏某某，农民。2010年4月15日因涉嫌非法经营罪被西安市公安局高新分局刑事拘留，同年5月25日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控原审被告人魏某某犯非法经营罪一案，于2012年3月27日作出（2011）雁刑初字第00107号刑事判决。宣判后被告人魏某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案卷材料、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2009年5月至2010年4月，被告人魏某某先后在西安市雁塔区吉祥村交通科技大厦709室、409室，利用以郑州馨慧公司名义申请的及其在西安购买的两台销售点终端机具（POS机），通过信用卡持卡人在其销售点终端机具上刷卡虚构交易的方式，扣除手续费后支付给持卡人现金，数额共计34290859.41元。2010年4月15日，被告人魏某某被抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有公安机关出具的案件情况说明、抓获经过、现场查获清单、现场照片、查获笔录、扣押物品清单等书证及现场查获的银行卡、POS机、银行U盾、POS机刷卡凭条等物证，证明案件来源及侦破经过；还有证人陈某、杜某、李某、杨某、秦某、李某、杨某等人的证言证明2009年7月起，魏某某在西安市雁塔区吉祥村什字西南角交通科技大厦709室、409室，进行信用卡刷卡套现并收取手续费的事实；又有公安机关制作的证人杨某、李某、杨某辨认笔录、魏某某的指认笔录及照片，证明在交通科技大厦进行信用卡套现的男子即魏某某；再有中国建设银行股份有限公司郑州金水支行出具的POS机的交易记录、银联商务有限公司陕西分公司出具的的POS机的交易记录证实魏某某共套取人民币34290859.41元；被告人魏某某在侦查阶段的多次供述等证据。原审法院认为，被告人魏某某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）的方法，以虚构交易、虚开价格等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，被告人的行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：被告人魏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元。涉案赃款120529.86元依法予以没收；作案工具POS机二台、银行卡十七张、银行U盾七个，依法予以没收。上诉人魏某某对原判认定的犯罪事实无异议。辩称其是2010年3月才到西安市实际经营，实际经营的金额仅300万元左右，此前他将pos机租给同乡赵某某经营，其未参与。因此，原判量刑过重，请求二审法院从轻处理。经审理查明，原审判决认定被告人魏某某利用以郑州馨慧公司名义申请的及其在陕西省西安市购买的两台销售点终端机具（POS机），通过信用卡持卡人在其销售点终端机具上刷卡虚构交易的方式，扣除手续费后支付给持卡人现金，数额共计34290859.41元的犯罪事实是清楚、正确的，并在判决中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人魏某某在本院审理期间，未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人魏某某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）的方法，以虚构交易、虚开价格等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。关于上诉人魏某某的上诉理由，经查，1、上诉人魏某某申请的两台P**机的交易记录证实，从2009年5月26日至2010年4月15日，交易金额共计34290859.41元；证人李某证明2009年9月她开始与魏某某做POS机套现生意前，魏某某已经在这里；证人陈某、杜某亦证明，他们知道魏某某在西安做POS机套现，遂到西安与魏某某一起做POS机套现；证人杨某、秦某、李某、杨某等人证明，2009年7月，他们分别到西安市雁塔区吉祥村什字西南角交通大厦709室、409室，进行信用卡刷卡套现，并辨认出给他们进行刷卡交易的男子就是魏某某；上诉人魏某某亦多次供述上述事实。上述证据充分证明，上诉人魏某某自2009年5月26日至2010年4月15日，在陕西省西安市交通科技大厦709室、409室非法经营POS机套现犯罪活动。2、二审期间，公安机关调取了上诉人魏某某与交通科技大厦签订的“租赁交通科技大厦办公用房协议书”及该大厦出具的情况说明、该大厦工作人员余某的证言及其对魏某某（照片）的辨认，以上证据证明上诉人魏某某从2009年5月25日起租用交通科技大厦的房间直至被抓获。3、上诉人虽辩称其2010年3月才到西安市实际经营，此前他将POS机租给同乡赵某某经营，其实际经营的金额为300万元左右，但未提供证据证明自己的主张。而公安机关经过侦查，在全国范围内并未发现符合魏某某所述特征、名叫赵某某的人，魏某某又不能提供其他有关线索，本院无从核实魏某某供述真伪。因此，上诉人魏某某的上诉理由与事实不符，又无证据支持，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　胡军润代理审判员　　张　鹏代理审判员　　王　龙二〇一二年八月十六日书　记　员　　张　宇来源：百度“”