（2012）浙嘉刑终字第77号
裁判日期: 2012-07-03
公开日期: 2014-06-18
案件名称
顾金根合同诈骗罪，顾金根诈骗罪二审刑事裁定书
法院
浙江省嘉兴市中级人民法院
所属地区
浙江省嘉兴市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
顾金根
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（1996年）》：第一百八十九条
全文
浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）浙嘉刑终字第77号原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）顾金根。因本案于2010年9月19日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。辩护人凌晔东、谢良华。嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人顾金根犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2012年3月29日作出（2011）嘉南刑初字第397号刑事判决。被告人顾金根不服，提出上诉。本院于2012年4月17日受理后，于次日移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于6月1日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见和嘉兴市人民检察院的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：（一）合同诈骗1.2006年至2008年，被告人顾金根虚构湖州锦龙蓝景天生物有限公司（以下简称蓝景天公司）建造办公大楼的事实，与被害人楼某甲签订建筑施工合同，骗得楼某甲人民币100000元。2.2006年至2008年，被告人顾金根虚构蓝景天公司开展工程项目的事实，与被害人郑某签订施工合同，骗得郑某人民币100000元。3.2009年3月至4月，被告人顾金根虚构嘉兴振兴源实业有限公司（以下简称振兴源公司）已经购买嘉兴市南湖区余新镇梦迪公司厂房需要装修等事实，与被害人丁某签订建设施工合同，合计骗得丁某工程保证金1000000元。（二）诈骗2010年7月，被告人顾金根提供虚开的龙脑樟树苗购买发票，谎称与被害人楼某乙、金某共同开发从龙脑樟提取冰片项目、转让嘉兴金满林木有限责任公司（以下简称金满林木公司）股份，分别骗取楼某乙、金建某1400000元。案发后，2800000元赃款被公安机关冻结。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人顾金根犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金200000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金200000元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金400000元。二、在案冻结的2800000元，发还被害人楼某乙、金建某1400000元；责令被告人顾金根退赔被害人楼某甲100000元、退赔被害人郑某100000元、退赔被害人丁某1000000元。被告人顾金根上诉提出：1.楼某甲汇入其卡上的10万元是冰片款，已货款两清，该款也是楼某甲成为振兴源公司股东所支付的费用；郑某没有支付其10万元。2.其没有和丁某签订过建筑施工合同，也没有收到丁某的100万元保证金。3.其没有对楼某乙、金某实施诈骗，部分证据是伪造的。辩护人提出：1.顾金根与楼某甲、郑某签合同时，蓝景天公司处于正常登记状态，上诉人的行为系职务行为并经过公证，原判认定为合同诈骗的证据不足。2.顾金根收取丁某保证金是因为振兴源公司新建办公楼及厂房装修、种植基地建设等工程，而工程中收取保证金是一种常见的经济行为，原判认定为合同诈骗罪的证据不足。3.被告人顾金根在与楼某乙、金某洽谈过程中，不存在虚构事实、隐瞒真相以骗取财物的主观故意；被告人顾金根与楼某乙、金某签订的投资协议真实有效，楼某乙、金某将280万元汇入金满林木公司的专用帐户，顾金根没有实施骗取楼某乙、金某财产的行为，原判认定顾金根构成诈骗罪的证据不足。综上，请求二审发回重审或依法改判。二审检察意见认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人顾金根合同诈骗、诈骗的事实，有被害人楼某甲、郑某、丁某、楼某乙、金某的陈述，证人徐某、周某、杨某、郭某、黄某、林某等人的证言，以及建设工程施工合同、中标通知书、投资协议书、还款协议、借条、银行存取款明细、营业执照等书证予以证实。上诉人顾金根亦有供述在案。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提，经查：1.蓝景天公司于2004年7月8日注册成立，因投资方中华巨龙高科技投资有限公司（港资）投资资金未到位，没有开展过工程建设，也没有经营业务，后因未按时参加年检，于2006年11月15日被湖州市工商行政管理局吊销营业执照。辩护人提交的2005年11月25日经公证的委托书，明确记载顾金根作为蓝景天公司的代理人，在履行代理权过程中所签署的文件和处理的事务，须经公司盖章后公司才予认可。上诉人顾金根在与楼某甲、郑某签订建设工程施工合同上以及给楼、郑的中标通知书上均盖有蓝景天公司“合同专用章”，而该公司法定代表人陈世杰证实蓝景天公司并无“合同专用章”，也没有开展过工程项目，故上诉人顾金根所签署的合同并没有得到蓝景天公司的认可。辩护人提出上诉人与楼某甲、郑某签合同行为系职务行为的意见不能成立。2.上诉人顾金根提出楼某甲的10万元是向其购买冰片所支付的钱款，同时又称该款是楼作为振兴源公司股东所开支的费用，该说法自相矛盾，且无相关证据证实，不足采信。上诉人顾金根否认收到郑某10万元，与其在侦查阶段的供述及所写的欠条不符，不足采信。3.上诉人顾金根提出没有和丁某签订过建筑施工合同，也没有收到丁某的100万元保证金，不仅与被害人丁某陈述及建设工程施工合同、进场通知书、收条等书证不符，也与上诉人在侦查阶段的供述不符，不足采信。4.振兴源公司于2007年6月14日成立，公司注册资本1000万元，经营范围为五金机电、塑料制品、体育用品、文具、家具、家用电力器具的销售，计算机软硬件开发、计算机信息技术咨询服务。根据上诉人顾金根的供述，振兴源公司由王琦出资，并在2008年左右抽逃出资。振兴源公司在2009年进行新建办公楼及厂房装修工程不仅没有证据证实，也与公司当时的状况不符，且振兴源公司的经营范围并不包括种植。故上诉人顾金根在与丁某签订合同的过程中，先虚构了已购买梦迪公司厂房需要装修的事实，后又虚构了振兴源公司种植基地基础设施建设、振兴源公司办公楼和厂房装修等事实，骗取丁某工程保证金100万元的行为符合合同诈骗罪的构成要件，辩护人提出该节证据不足的理由不能成立，不予采纳。5.上诉人顾金根负债累累，在没有履行能力的情况下，以拖欠绝大部分货款的方式赊购龙脑樟树苗后，未进行有效管理致大部分树苗死亡，其又没有提炼冰片的厂房和设备，根本不具备开发的能力，且金满林木公司的经营范围仅为林木的培育与种植，并不包括提取冰片。在此情况下，上诉人顾金根虚增树苗价值，谎称与被害人楼某乙、金某共同开发从龙脑樟树提取冰片项目，骗取被害人投资款的行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人认为其不构成诈骗及辩护人提出认定诈骗罪的证据不足的理由均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人顾金根以非法占有为目的，虚构工程项目，在签订、履行合同过程中骗取他人财产人民币120万元，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人顾金根还虚构事实，隐瞒真相，以合作开发项目为借口骗得他人财产人民币280万元，其行为又构成诈骗罪。上诉人顾金根一人犯两罪，应数罪并罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉及辩护所提均不能成立，不予采纳。二审检察意见有理，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审判长 虞 峰审判员 胡永强审判员 范 悦二〇一二年七月三日书记员 张叶娟