（2012）长民终字第00702号
裁判日期: 2012-07-25
公开日期: 2016-08-05
案件名称
上诉人谷某与被上诉人赵某因农村建房施工合同纠纷一案二审民事判决书
法院
山西省长治市中级人民法院
所属地区
山西省长治市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
山西省长治市中级人民法院民 事 判 决 书(2012)长民终字第00702号上诉人（原审被告）谷作山，男，汉族。被上诉人（原审原告）赵晚则，男，回族。上诉人谷作山因农村建房施工合同纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院（2011）城民二初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。原判认定：2011年4月20日，原、被告双方签订合同书，由被告为原告新建两层楼房一栋。双方对承包方式、工程内容、工程质量、付款方式进行了约定。主房和厨房按每平方米400元计算，双层上顶按平方米造价及半价计算。后双方对钢材、预制板、大门等进行了补充约定。原告按被告要求向其支付工程款92000元，2011年8月7日被告为原告上完二层板后停工，剩余工程量由原告另找他人建筑完工。原告要求被告退还工程款为由，诉至本院。该房总价款计算为119440元。被告当庭认可工程材料款为5万元。按合同第五条约定：1、开工时原告付工程材料款的40%，计20000元；2、地梁结束付工程量10%工程费，计11944元；3、一层上板付工程量15%工程费，计17916元；4、二层上板付工程量20%工程费，计23888元。以上共计73748元。92000元-73748元=18252元。被告就其所建工程量及工程造价向本院提出鉴定申请，因其未向鉴定机构交纳鉴定费，致鉴定不能。原判认为：原、被告签订的合同书系双方真实意思表示，其内容及形式均无违反法律的强制性规定，该合同为有效合同，双方均应按约定履行各自的权利义务。原告提供资金，被告理应按约定履行建房的义务，但被告所收的工程款与其所建工程量不符，结算后被告理应向原告支付18252元，但原告仅向本院要求被告退还17519元的请求，于法有据，本院予以支持。至于原告主张其向被告支付工程款95000元的请求，因原告未向本院提供证据，且被告不予认可，故对此主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二条、第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告谷作山于判决生效后三日内退还原告赵晚则工程款17519元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费238元，由被告谷作山承担。判后，谷作山不服，提起上诉。其上诉主要理由为：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人停工是因为被上诉人没有按照双方签订的《合同书》支付工程款，上诉人才予以停工。是被上诉人违约在先，上诉人享有法定的抗辩权。二、一审法院程序严重违法。上诉人根本就没有收到任何机构要求上诉人交纳鉴定费的书面材料及通知，原审法院认定草率，属于程序违法。因此，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人赵晚则辩称：上诉人上诉所述不是事实，自己不存在违约，原审法院不存在程序违法。经二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为：当事人双方所签合同是双方真实意思的表示，双方均应按合同约定履行自己的义务。关于该房的工程量，上诉人向原审法院提出鉴定申请，原审法院依照程序规定向有关部门委托鉴定，但终因上诉人谷作山未向鉴定机构履行相关手续致鉴定不能。按合同约定：主房和厨房按每平方米400元计算，双层上顶按平方米造价及半价计算，双方对钢材、预制板、大门等进行了补充约定。因此，原审法院根据所建楼房面积认定该房总价款119440元正确。由于谷作山认可工程材料款是5万元。故按合同第五条规定：1、开工时赵晚则付工程材料款的40%，计20000元；2、地梁结束付工程量10%工程费，计11944元；3、一层上板付工程量15%工程费，计17916元；4、二层上板付工程量20%工程费，计23888元。以上共计73748元。所以工程进行到二层上板，赵晚则应该付谷作山73748元，而实际上赵晚则共给了谷作山92000元，因此谷作山应该退还18252元给赵晚则。因赵晚则起诉要求谷作山仅退还17519元，原审法院据此判决谷作山退还赵晚则17519元适当。基此，上诉人谷作山上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，判决正确，应予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费238元由上诉人谷作山承担。本判决为终审判决。审 判 长 王 瑞代理审判员 王振中代理审判员 杨利兵二〇一二年七月二十五日书 记 员 张路伟 来源：百度搜索“”