（2012）浙温刑终字第558号

裁判日期: 2012-07-13

公开日期: 2014-06-18

案件名称

童芬萍非法经营罪二审刑事判决书

法院

浙江省温州市中级人民法院

所属地区

浙江省温州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

童芬萍

案由

非法经营

法律依据

中国人民银行关于印发《支付结算办法》的通知：第三条；关于印发《支付结算办法》的通知：；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第六十七条第一款，第三十六条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（1996年）》：第一百八十九条

全文

浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2012）浙温刑终字第558号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）童芬萍。因涉嫌犯非法经营罪于2011年10月24日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。辩护人杨雄俊。辩护人徐建斌。浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人童芬萍犯非法经营罪一案，于二O一二年五月十日作出（2012）温乐刑初字第329号刑事判决。原审被告人童芬萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2010年12月份开始，被告人童芬萍以牟利为目的，在无真实货物交易的情况下，从有关企业和个人收取承兑汇票进行非法贴现活动，将收取的承兑汇票交给同样没有货物交易的永嘉县人施某（另案处理）进行非法贴现。至2011年9月，童芬萍从江苏兴达电子线缆有限公司、乐清市百汇电塑有限公司、乐清市广厦混凝土有限公司、浙江赛凯车业有限公司、乐清市虹桥电镀有限公司、乐清市亨达电镀有限公司、四川科光宏盛线缆有限公司、浙江琳丰电器有限公司以及郑某、陈某丁等有关企业和个人共收取55张承兑汇票进行非法贴现，承兑汇票总额达6904.51288万元。因施某未按时兑付给童芬萍，造成童芬萍资金链断裂，导致2854.57823万元的贴现款没有支付，其中江苏兴达电子线缆有限公司1540万元、乐清市百汇电塑有限公司200万元、浙江赛凯车业有限公司537.968万元、乐清市虹桥电镀有限公司、乐清市亨达电镀有限公司两公司合计124.526645万元、四川科光宏盛线缆有限公司100万元、陈某丁292.083585万元、郑某60万元。上述事实，有被告人童芬萍的供述，证人施某、王某甲、陆某、童某甲、林某、陈某甲的证言，王某甲、林某提供的银行承兑汇票，张云云、刘智丽、陈某甲的网银交易记录，证人陈某乙的证言及其提供的银行承兑汇票和领款收据，证人陈某丙的证言及其提供的5张承兑汇票和欠款收据，证人陈某丁的证言及其提供的2张领款收据和网银交易明细，证人郑某的证言及其提供的4张承兑汇票，证人黄某的证言及其提供的承兑汇票，证人周某的证言，快递单，周某提供的2份银行承兑汇票，证人王某乙的证言及其提供40张承兑汇票及欠条，汤林叶的证言及领款收据，童瑞鲍的证言及其提供的银行承兑汇票、网上银行账户明细、来帐凭证，证人童某乙的证言，业务委托书、银行账户明细，抓获经过，工商登记档案材料，房产登记查询信息，前科核实情况以及户籍证明，个人结算业务申请书、银行卡取款凭条，银行账户明细，冻结存款通知书回执等证据予以证实。原审法院以非法经营罪，判处被告人童芬萍有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5万元。责令童芬萍退赔江苏兴达电子线缆有限公司1540万元，乐清市百汇电塑有限公司200万元，浙江赛凯车业有限公司537.968万元，乐清市虹桥电镀有限公司、乐清市亨达电镀有限公司两公司合计124.526645万元，四川科光宏盛线缆有限公司100万元，陈某丁292.083585万元，郑某60万元。原审被告人童芬萍上诉称，黄某等人提交的汇票中有62万元已经支付；将承兑汇票贴现行为认定为非法经营罪没有法律依据；原判将本案认定为“情节特别严重”没有法律依据；其没有获利不应判处罚金；其主观恶性小，未获利且遭受巨大财产损失，犯罪情节较轻，原判量刑畸重，请求二审改判并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。被告人童芬萍在侦查阶段的供述和证人黄某的证言相互印证，证实被告人童芬萍有汇票金额1245266.45元未贴现给黄某所在的乐清市虹桥电镀有限公司、乐清市亨达电镀有限公司。辩护人辩称江苏兴达电子线缆有限公司的二张票据（共2000万元）、乐清市百汇电塑有限公司5张（共200万元）汇票系利用虚假交易骗取承兑汇票，现无相关证据予以证实。故童芬萍及其辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人童芬萍未经国家主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，金额达6904余万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。中国人民银行的《支付结算办法》第三条规定：“支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”，童芬萍未经许可使用票据进行贴现，其行为符合上述规定情形，应认定为“非法从事资金支付结算业务”。《刑法》第二百二十五条规定非法经营罪应当并处罚金，原判判处罚金并无不当，并根据童芬萍实际上未获利的实际情况，就低判处罚金。童芬萍及其辩护人对本案定性和判处罚金的异议不能成立，不予采纳。原判鉴于童芬萍能够如实供述自己的基本犯罪事实，已予从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。但原判认定本案属情节特别严重没有法律依据，且与之前所判同类案件明显不平衡，应予纠正。童芬萍要求改判的理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第三十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持浙江省乐清市人民法院（2012）温乐刑初字第329号刑事判决第二项，即责令被告人童芬萍退赔江苏兴达电子线缆有限公司1540万元，乐清市百汇电塑有限公司200万元，浙江赛凯车业有限公司537.968万元，乐清市虹桥电镀有限公司、乐清市亨达电镀有限公司两公司合计124.526645万元，四川科光宏盛线缆有限公司100万元，陈金媚292.083585万元，郑纬60万元。二、撤销浙江省乐清市人民法院（2012）温乐刑初字第329号刑事判决第一项，即被告人童芬萍犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5万元。三、上诉人（原审被告人）童芬萍犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月24日起至2015年10月23日止，罚金款限本判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长　　丁前鹏审判员　　陈欣俊审判员　　李　佩二〇一二年七月十三日书记员　　赵东清 关注公众号“”