（2012）甬慈范商初字第267号
裁判日期: 2012-07-11
公开日期: 2018-07-21
案件名称
台州红遍天旗杆制造厂与宁波鼎坚建筑构件有限公司定作合同纠纷一审民事判决书
法院
慈溪市人民法院
所属地区
慈溪市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
台州红遍天旗杆制造厂,宁波鼎坚建筑构件有限公司
案由
定作合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第四十四条第一款，第六十条第一款，第二百六十八条；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第六十四条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见：第七十八条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2012）甬慈范商初字第267号原告：台州红遍天旗杆制造厂。住所地：仙居县城关炉兴中路**号。组织机构代码：77648657-0。代表人：陈智斌，该厂厂长。委托代理人：郑朝华，该厂员工。被告：宁波鼎坚建筑构件有限公司。住所地：慈溪市慈东工业区天叙路*号。组织机构代码：56385577-4。法定代表人：范立峰，该公司董事长。委托代理人：陈利青，浙江五磊律师事务所律师。原告台州红遍天旗杆制造厂为与被告宁波鼎坚建筑构件有限公司定作合同纠纷一案，于2012年5月14日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员邬贞高适用简易程序于2012年7月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郑朝华，被告的委托代理人陈利青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告台州红遍天旗杆制造厂起诉称：2011年4月23日，原、被告签订不锈钢锥形磨砂旗杆生产、安装合同，约定由原告给被告定作旗杆三根，计28800元，于2011年5月18日交货。双方并约定如违约则按合同标的30%赔偿。同年4月24日，原告向被告邮寄预埋件三只。后被告单方面推翻双方的合同，并安装了其他公司生产的旗杆。被告的行为显属违约。现诉请判令：1.被告即时支付原告违约金8640元；2.被告赔偿原告材料损失费600元，邮寄费90元，合计690元；3.本案诉讼费由被告承担。原告张伟为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供了以下证据：1、书面合同一份，拟证明原、被告签订旗杆定作合同的事实。2、快递单一份，拟证明原告于2011年4月24日向被告邮寄三只预埋件的事实。3、当庭提供旗杆照片一张，拟证明原告为履行合同制作了旗杆、现旗杆滞留在原告厂房的事实。被告宁波鼎坚建筑构件有限公司在法定期限内未作书面答辩，庭审中口头答辩称：本案合同的标的物不是特定物，而是一般规格的旗杆，故原、被告之间签订的是买卖合同；违约责任应当以实际损失为依据，现原告无实际损失的依据；原告向被告邮寄预埋件三只是事实，但原告无法证明预埋件的材料费和邮寄费；按照合同约定，原告应当于2011年5月18日之前交付并安装好旗杆，但原告届期未履行该义务，故原告违约在先，被告有合理的抗辩权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告未向本院提供证据。经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下：对原告提供的证据1，被告对真实性无异议，但认为原、被告签订的是买卖合同，合同中关于违约金的约定与实际损失不符，且合同没有对预埋件的价格进行单独约定，故对合法性和关联性有异议。本院经审核认为，原告提供的证据1具有真实性、合法性，且与本案相关联，本院对其证明力予以确认。该份合同表明，原告系根据被告的指示和实际需要制作旗杆，结合庭审中原、被告的陈述，可认定原、被告之间订立的是定作合同。对原告提供的证据2，被告对真实性无异议，但是对关联性有异议。本院经审核认为，被告庭审中自认收到了原告发送的预埋件三只，故对该证据的证明力本院予以确认。对原告提供的证据3，被告对真实性、合法性、关联性均持有异议。本院经审核认为，该证据为复印件，且系原告单方面制作，对该份照片的证明力，本院不予确认。根据庭审中原、被告的陈述以及本院认定的证据，本院认定以下事实：2011年4月23日，原、被告签订一份旗杆定作合同，约定由原告为被告定作不锈钢锥形磨砂旗杆三根，总价28800元。双方约定的交货期限为2011年5月18日前，由原告负责将旗杆送至被告处，并负责安装调试，在此之前，被告应安装好原告交付的三只预埋件。双方并约定，如违约则按合同标的30%赔偿。2011年4月24日，原告通过邮寄方式向被告交付旗杆预埋件三只。2011年5月18日，双方约定的旗杆交付期限届满后，原告未向被告交付旗杆。后被告委托其他公司制作并安装了旗杆。本院认为：原、被告签订的旗杆定作合同合法有效。虽然被告作为定作人可根据法律规定随时解除合同，但在合同未依法解除的情况下，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。根据合同约定，原告应先履行交付旗杆的义务。现原告未按约及时向被告交付旗杆的事实清楚，原告称被告未按约安装预埋件、且被告安装了其他公司制作的旗杆，上述情况并不妨碍原告按约履行交付旗杆的义务，不能成为原告不履行合同义务的合法抗辩事由，原告的行为已构成违约。被告关于原告违约在先、其拥有合理抗辩权的辩称，本院予以采纳。综上，原告主张被告违约无事实依据，其要求被告承担违约责任亦于法无据。故对原告的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第七十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告台州红遍天旗杆制造厂的诉讼请求。本案受理费50元，减半收取计25元，由原告台州红遍天旗杆制造厂负担，于本判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人户名：宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。代理审判员 邬贞高二〇一二年七月十一日代书 记员 宓旭丹附一：判决所适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》78、证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 更多数据：搜索“”来源：