（2012）成民终字第1861号
裁判日期: 2012-06-04
公开日期: 2014-06-19
案件名称
余腾波与吴运富、重庆渝发建设有限公司、江苏省第一建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
四川省成都市中级人民法院
所属地区
四川省成都市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
余腾波,吴运富,江苏省第一建筑安装有限公司,重庆渝发建设有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）成民终字第1861号上诉人（原审被告）余腾波。委托代理人詹望，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴运富。委托代理人彭育全，四川蜀鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏省第一建筑安装有限公司。住所地：江苏省南京市定淮门大街**号*座*层。法定代表人余喜军，总经理。委托代理人于来江，公司员工。原审被告重庆渝发建设有限公司。住所地：重庆市渝中区枇杷山正街***号华安大厦*楼。法定代表人彭柏树，董事长。上诉人余腾波因与被上诉人吴运富、江苏省第一建筑安装有限公司（以下简称江苏一建司）、原审被告重庆渝发建设有限公司（以下简称重庆渝发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2011）彭州民初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2012年4月10日在四川省彭州市人民法院第四审判法庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人余腾波委托代理人詹望，被上诉人吴运富及其委托代理人彭育全，被上诉人江苏一建司委托代理人于来江到庭参加诉讼。原审被告重庆渝发公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明，大庆油建将中国石油四川石化原油储备库工程分包给江苏一建司。江苏一建司又将该工程全部分包，余腾波于2010年3月29日以重庆渝发公司的名义与江苏一建司签订了分包协议书。余腾波将部分土方挖掘工程再度分包给吴运富施工。2010年9月29日，余腾波的雇员何中生、张兵、彭松涛按照双方的约定与吴运富进行结算，余腾波应向吴运富支付工程款68985元，已支付25000元。此后吴运富向余腾波催收余款43985元，余腾波以应由江苏一建司支付而予以拒绝。庭审过程中，经重庆渝发公司申请，原审法院委托鉴定，鉴定机构认定余腾波以重庆渝发公司的名义与江苏一建司签订的分包协议书中，重庆渝发公司的印章与真实印章不符。审理中另查明，1、江苏一建司已向余腾波支付工程款共计2060000元；2、余腾波系自然人，未取得建筑施工企业资质。吴运富起诉，请求判令重庆渝发公司和余腾波共同向吴运富支付工程款43985元；并由江苏一建司承担连带责任。原审认定上述事实，采信了如下证据：大庆油建与江苏一建司订立的工程分包合同、江苏一建司与余腾波订立的分包协议书，证人何中生、阳小龙等9人的书面证言，何中生出具的由张兵、彭松涛确认的证明以及何中生确认的工时清单，会议纪要、工程计算清单、电汇凭证及收条，川求实鉴（2011）文鉴506号鉴定意见书等证据以及当事人的陈述。原审法院审理认为，余腾波以重庆渝发公司的名义与江苏一建司订立了工程分包协议后，余腾波将工地内的土方挖掘工程又分包给吴运富施工，吴运富已依约完成施工，依法应获得未付的工程款43985元是事实，余腾波应给付吴运富工程款43985元，故对吴运富要求余腾波给付尚欠的工程款43985元的诉讼请求，予以支持。吴运富要求重庆渝发公司承担给付工程款的请求，原审法院认为，余腾波虽以重庆渝发公司名义与江苏一建司订立的工程分包协议，但由于重庆渝发公司的印章与真实印章不符，该协议对重庆渝发公司没有约束力。余腾波的行为不能代表重庆渝发公司，重庆渝发公司在本案中不应承担责任，故对吴运富的该诉讼请求，不予支持。吴运富主张要求江苏一建司承担连带责任的诉讼请求，原审法院认为，余腾波系自然人，不能取得建筑施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，江苏一建司将中国石油四川石化原油储备库工程分包给余腾波系违法分包，应对承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任，故对吴运富要求江苏一建司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。余腾波辩称，余腾波与江苏一建司之间形成表见代理，应由江苏一建司对吴运富承担给付工程款的责任，余腾波不应承担责任的意见，原审法院认为，由于余腾波是以重庆渝发公司的名义与江苏一建司订立了工程分包协议，因此他人无充分理由相信余腾波系江苏一建司的代理人，余腾波主张其与江苏一建司构成表见代理的理由明显不能成立，故对余腾波的该辩称理由，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、余腾波于判决生效之日起五日内付给吴运富工程款43985元，并由江苏一建司承担连带责任；二、驳回吴运富对重庆渝发公司的诉讼请求。案件受理费450元，由余腾波负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，余腾波不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、吴运富主张的工程款证据不足，金额不属实。2、余腾波与江苏一建司只是内部劳务承包合同关系。余腾波等人履行本案工程劳务的行为后果应由江苏一建司承担。请求撤销原判，改判由江苏一建司向吴运富支付工程款，并承担本案全部诉讼费用。被上诉人吴运富答辩称，吴运富主张的工程款证据充分，余腾波与江苏一建司之间的表见代理不成立。一审处理正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人江苏一建司答辩称，表见代理不成立，江苏一建司将工程分包给余腾波，应由余腾波向吴运富支付工程款。原审被告重庆渝发公司虽未到庭，但向本院提交书面答辩意见称，1、重庆渝发公司与吴运富未建立任何合同关系，吴运富要求重庆渝发公司承担责任无事实和法律依据。2、重庆渝发公司未就中国石油四川石化原油储备库工程与江苏一建司签订过工程分包协议。请求驳回吴运富对重庆渝发公司的诉讼请求。二审诉讼中，余腾波对应向吴运富支付工程款的金额有异议，对于一审法院查明的其他事实无异议。吴运富、江苏一建司对一审法院查明的事实均无异议。对于一审法院查明的当事人无异议的事实，本院予以确认。二审中当事人均未向本院提交新证据。本院认为，一、关于欠付工程款的金额。吴运富主张余腾波欠付工程款43985元，该金额系吴运富与余腾波的雇员通过结算确认的金额，二审中余腾波虽然对此提出异议，但因其并未提交证据否认该结算金额，故余腾波关于吴运富主张工程款证据不足，金额不属实的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、余腾波关于其与江苏一建司构成表见代理，本案工程款应由江苏一建司承担的上诉主张，因余腾波是以重庆渝发公司的名义与江苏一建司订立的工程分包协议，作为相对方的吴运富无充分理由相信余腾波系江苏一建司的代理人，余腾波该主张的理由明显不能成立，本院不予支持。虽然江苏一建司抗辩其不应承担案涉工程款的责任，但其对于一审判决江苏一建司承担连带责任并未提出上诉，不属本案审理范畴。综上，余腾波的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费450元，由余腾波负担。本判决为终审判决。审 判 长 李泽颖审 判 员 尹 英代理审判员 王 果二〇一二年六月四日书 记 员 何广智 来自