（2012）浙温刑终字第310号

裁判日期: 2012-05-30

公开日期: 2014-06-18

案件名称

叶建树贪污罪二审刑事裁定书

法院

浙江省温州市中级人民法院

所属地区

浙江省温州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

叶建树

案由

贪污

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（1996年）》：第一百八十九条；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款

全文

浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）浙温刑终字第310号抗诉机关浙江省泰顺县人民检察院。原审被告人叶建树。因本案于2011年5月18日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，2012年2月20日被取保候审。辩护人林晓辉。浙江省泰顺县人民法院审理泰顺县人民检察院指控原审被告人叶建树犯贪污罪一案，于二O一二年二月二十日作出（2011）温泰刑初字第99号刑事判决。原公诉机关泰顺县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员高峰出庭履行职务。原审被告人叶建树及辩护人林晓辉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人叶建树在担任泰顺县广播电视台广告中心主任期间，利用职务便利，于2010年1月份，收取广告客户王某以现金的方式缴纳的人民币2万元广告费不入账；同年4月或5月间，收取广告客户王某以现金的方式缴纳的人民币3万元广告费不入账；同年7月份，被告人叶建树第三次收取广告客户王某向其个人建行账户转账的人民币3万元广告费不入账。因另一广告客户牛军营停止了在泰顺县广播电视台播放广告业务，泰顺县广播电视台应退还广告费人民币4万元左右，被告人叶建树遂分两次退还给牛军营人民币2万元、3000元，并替牛军营承担了牛在苍南电视台约人民币1.7万元的广告费（此款被告人叶建树家属已于2011年8月9日付清）。案发后，被告人叶建树已向泰顺县纪委监察局预交人民币5.7万元。原审法院以贪污罪判处被告人叶建树有期徒刑三年，缓刑五年。抗诉机关泰顺县人民检察院抗诉及温州市人民检察院出庭意见称，叶建树将两笔各3万元的广告费不入账，且其又不满台领导关于业绩计算的决定，遂产生了侵吞6万元公款的主观故意。2010年9月份，广告中心已竞标产生新的承包人，叶建树也未将该6万元的情况向台领导汇报，至此，叶建树贪污该6万元的行为已经既遂。2010年10月份，叶建树在已不负责广告业务的情况下，将3000元退还给牛军营的行为是属于对赃款的处置，案发后其家属代为向苍南广播电视台偿还的1.7万元，是一种退赃行为，上述2万元均应计入贪污数额。因此，本案贪污数额为6万元，应处5年以上有期徒刑。原判量刑畸轻且适用缓刑不当，要求二审予以改判。原审被告人叶建树及辩护人辩称，原判定性准确，量刑适当，程序合法，要求二审驳回抗诉，维持原判。经审理查明，上述事实有证人刘某、王某、黄某、张某甲、张某乙、苏某的证言，广告经营协议、关于要求兑现广告中心稿费及经营绩效奖金的报告、广告承包经营合同、广告播出时间的说明、领款凭证、银行客户交易详情、发票、泰顺县广播电视台预算外资金收入管理制度、发票管理办法、泰顺县广播电视台职能设置、内设机构和人员编制方案的请示报告、有关任免通知书、证明、中华人民共和国组织机构代码证、浙江省预收（暂扣）款票据、户籍证明及被告人叶建树的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，原审被告人叶建树身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款人民币4万元，其行为已构成贪污罪。关于抗诉意见，经查，叶建树最后一期承包及到期后继续代理经营广告业务期间的具体帐目与泰顺县广播电视台至今尚未进行结算，其仍有权对承包期间产生的债权债务进行处理。虽然叶建树三次收取广告客户王某共计人民币8万元未入账，违反财经管理制度，但叶建树已将上述款项中的2.3万元作为广告退费退还给客户牛军营，另替牛军营承担了在苍南电视台约1.7万元的广告费。上述事实反映出叶建树对该4万元广告费没有非法占有的故意。因此，原判在指控的贪污数额中予以剔除并无不当。抗诉机关的抗诉意见不成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　丁竞舟审　判　员　　陈欣俊代理审判员　　涂凌芳二〇一二年五月三十日书　记　员　　方彬微 来源：百度搜索“”