（2012）六金民二初字第00465号
裁判日期: 2012-05-16
公开日期: 2016-11-29
案件名称
安徽双龙机床制造有限公司与孙庆劳动争议一审民事判决书
法院
六安市金安区人民法院
所属地区
六安市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
安徽双龙机床制造有限公司,孙庆
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动法》：第四十四条，第四十五条第一款，第七十二条；《中华人民共和国劳动合同法》：第三条第一款，第十条第一款，第十三条第一款，第二十九条，第三十条第一款，第四十六条，第四十七条第一款；《职工带薪年休假条例》：第三条第一款；《社会保险费征缴暂行条例》：第十二条第一款；《企业职工带薪年休假实施办法》：第十条第一款，第十一条第一款，第十二条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》：第十一条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第九条
全文
安徽省六安市金安区人民法院民 事 判 决 书（2012）六金民二初字第00465号原告（被告）：安徽双龙机床制造有限公司，住所地六安市经济开发区。法定代表人：叶日桂，该公司董事长。委托代理人：晁明轮，男，安徽双龙机床制造有限公司职工。委托代理人：郭健，安徽大别山律师事务所律师。被告（原告）：孙庆，男，汉族，1962年11月28日出生，住六安市。委托代理人：沈素霞，六安市金安区法律援助中心律师。委托代理人：聂红云，六安市金安区法律援助中心法律工作者。原告安徽双龙机床制造有限公司（以下简称双龙机床公司）与被告孙庆劳动争议一案，原告孙庆与被告双龙机床公司劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭于2012年3月6日公开开庭对两案合并进行了审理，双龙机床公司的委托代理人晁明轮、郭健，孙庆及其委托代理人沈素霞、聂红云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。双龙机床公司诉称：2003年被告进入原告单位从事销售员工作，被告经手的销售货款一度有数十万元的不能回笼。自2009年10月开始，原告要求被告清理以往账目，被告一直未能采取任何措施，截至目前仍有两笔货款85000元未能到账。2010年2月，原告要求被告暂停销售工作，并安排被告清收以往欠账，被告不但没有去清收欠款，并长期不到公司上班。2011年4月，原告以违反单位规章制度为由解除与被告的劳动合同。被告遂向六安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会裁决原告支付经济补偿金18056元，2010年2月至2011年4月工资33465元，2008年至2011年年休假工资34159元，原告认为仲裁委员会三项裁决均存在错误，理由如下：第一，原告作为用人单位，有权安排职工某项工作任务，劳动者不能完成工作任务，又擅离工作岗位的，原告有权解除劳动合同。仲裁委裁决原告支付经济补偿金不符合《劳动合同法》规定。第二，仲裁委员会按照六安市2010年职工平均工资2257元计算被告2010年2月至2011年4月工资无法律依据。第三，原告无须支付孙庆2008年至2011年带薪年休假工资，因孙庆未能提供原告没有给其安排年休假的证据，同时2008年、2009年至孙庆提起仲裁已超过一年的仲裁时效，且仲裁委计算带薪年休假工资也是错误的。故请求法院判令：一、原告无须向被告支付经济补偿金18056元；二、原告支付被告2010年2月至2011年4月工资5726.59元（500×14＋500÷21.75×18－105.44×7－118.64×8）；三、原告无须向被告支付2008年至2011年年休假工资34159元；由被告承担诉讼费用。孙庆辩称并诉称：双龙机床公司所述不实，请求判令驳回双龙机床公司的诉请。我于2003年9月被双龙机床公司（原安徽六安长江机床厂）聘用，双方于2003年11月签订了经销人员合同书，约定我从事业务销售工作，双龙机床公司每月发给生活费，我的工资按销售总额比例提成。自上岗以来，我每个星期六都正常上班，但双龙机床公司从未支付加班工资。2010年2月还无故停发我的工资。2011年4月18日双龙机床公司将我违法辞退。我于2011年9月30日向六安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委支持我的一、二、三项请求，对四、五、六项请求没有支持，我认为是错误的，理由：1、我在法定休息时间上班，双龙机床公司应支付加班工资。2、依据《劳动合同法》第八十七条的规定双龙机床公司违法解除与我签订的劳动合同，应当支付我赔偿金。3、我与双龙机床公司签订三次劳动合同，依据《劳动合同法》的规定，双龙机床公司应与我签订无固定期限的劳动合同，但双龙机床公司仍与我签订的是固定期限的合同，双龙机床公司应自订立无固定期限劳动合同之日起每月支付我两倍工资。故请求依法判令：一、双龙机床公司支付孙庆解除劳动合同经济补偿金18056元；二、双龙机床公司支付孙庆2010年2月至2011年4月停发工资33465元；三、双龙机床公司支付孙庆带薪年休假工资34159元；四、双龙机床公司支付孙庆加班工资218504元；五、双龙机床公司支付孙庆赔偿金36112元；六、双龙机床公司支付不与孙庆订立无固定期限劳动合同的双倍工资231758元。双龙机床公司针对孙庆诉讼请求辩称：孙庆一至三项诉请，我公司在我们起诉的诉状中已进行了阐述，不再重复。孙庆要求加班工资，不应得到支持。孙庆从事销售工作，我公司没有要求销售人员在节假日和休息日加班；赔偿金无事实和法律依据；我公司解除与孙庆的劳动合同，是因为孙庆长期不上班，公司才给予解除劳动合同，我公司不应支付双倍工资。故请求驳回孙庆的诉请。双龙机床公司为证明其观点，向本院提供如下证据：1、劳动合同书。证明：原告与被告于2009年7月1日签订劳动合同，2009年12月31日合同到期后，双方续签劳动合同至2010年12月31日。2、《经销人员合同书》。证明：1、被告的工资构成为基本工资加业务提成，基本工资为每月500元；2、按照约定，被告在没有出差期间，应执行公司考勤制度，上下班须按时打卡。3、考情表（2010年1月至2010年4月）。证明：被告长时间不上班。4、《员工考勤管理规定》。证明：原告公司规定，不履行请假手续，擅自不上班视为旷工，当月累计旷工5天，原告有权解除合同。5、解除劳动合同书。证明：2011年4月18日，原告以被告违反单位规章制度解除与被告劳动合同。6、工资情况说明。证明：1、被告虽没有上班，原告仍然按照552元每月记发被告工资，并代缴社会保险金，被告没有领取工资是因为其所借款项没有结清；2、孙庆没有上班期间，单位为其所发工资也没有低于六安市工资最低标准。7、借据。证明：被告共欠6000元没有结清。8、仲裁裁决书。证明：仲裁裁决事项。孙庆对双龙机床公司提供的证据1真实性无异议，但认为该份合同，已经是双方第三次、第四次续订，依据劳动合同法规定，应当签订无固定期限劳动合同，但双方签订的仍然是有期限的合同；该合同第六条的规定，双龙公司保证孙庆在合同期限内，有休假和休息的权利；对证据2真实性无异议，但孙庆在销售岗位，按照基本生活费500元＋业务提成，2010年2月份，孙庆被调整后工作岗位，就调整后的岗位，双方没有确定孙庆的工资是多少。孙庆在没有出差期间，遵守公司上下班制度，但销售科因工作的特殊性，公司是不要求销售人员打卡的，事实上公司也没有给孙庆发卡；对证据3真实性、合法性均有异议。认为该证据是用电脑打印的，不是打卡机的原始记录，不排除事后伪造的可能，同时该份考勤表上可以清楚的看到，每周六孙庆都是上班的，印证孙庆周六加班这一事实；从考勤表上看，2010年1月份孙庆几乎都是旷工，按照原告公司规定，旷工半天就是60元，但是孙庆的工资并没有扣除，故也能印证考勤表是虚假的；对证据4真实性、合法性均有异议，孙庆从没有看过该规定，任何单位的管理规定都不能与法律相冲突，原告公司要解除合同，必须要符合劳动合同法的规定；对证据5真实性没有异议，但认为孙庆没有违反单位的规章制度，公司是单方解除劳动合同；对证据6真实性有异议，也就是公司自己刻制出来的，孙庆没有领取工资的原因是因为公司不发，双方也没有约定到底工资多少；对证据7认为与本案不具有关联性；对证据8真实性、关联性无异议，认为孙庆未到单位签到，是没有依据的。考勤表从2010年1月到2011年4月，在这个期间孙庆在厂里上班，而且还有出差证明，关于借据前后是矛盾的。孙庆为证明其观点，向本院提供如下证据：1、身份证复印件。证明：原告主体资格。2、解除劳动合同证明书。证明：原告于2011年4月18日被被告单方解除劳动关系。3、职工养老保险手册。证明：1、原告参加工作时间是1982年8月，至今连续工作30年；2、原告从2003年9月至2011年4月在被告单位连续工作9年，孙庆的年休假享有15天。4、2004年至06年提成清单。证明：原告04年至06年工资分别为：04年76734元、05年42070元、06年65574元。5、2007年至09年提成清单及领据。证明：原告07年至09年的工资分别为：2007年77985元、08年97346元、09年153534元；6、公司经销人员合同书及发货单。证明：原告从2003年9月至2010年1月在被告单位从事机床销售工作。7、徽商银行卡及对账单。证明：被告停发原告的工资时间是2010年2月份。8、答辩状。证明：2010年2月被告调整了原告的工作岗位，清理以往账款。9、车辆通行发票。证明：原告到相关业务单位清理往来账款来回的过路费用及次数。10、仲裁裁决书。证明：仲裁裁决事项。11、销售人员合同书、劳动合同书。证明应当订立无固定期限劳动合同而被告未与原告签订。12、证人杨某、邵某证言。证明孙庆工作时间双龙公司未安排调休，没有年休假。双龙机床公司对孙庆提供的证据1三性无异议；对证据2真实性无异议，解除劳动合同不是我们单方解除；证据3与本案不具有关联性，孙庆在我们公司上班是在03年开始的，不满10年；证据4与本案不具有关联性；证据5的真实性有异议，没有公司或财务部门加盖的公章，不能说明实际收入；证据6真实性不持异议；证据7与本案不具有关联性；证据8的真实性不持异议，我们没有提到调整孙庆的工作岗位；证据9与本案不具有关联性；证据10、11真实性不持异议；证人杨某的证言认为不具有真实性，杨某离开公司是因为和公司发生矛盾才离开的，其要求销售人员上班，并不是公司要求上班的；杨某在2009年就离开了双龙公司，对孙庆在2009年以后是否遵守公司制度，是不清楚的；邵某的证言，因为邵某是车间工人，孙庆是销售人员，邵某在打卡的时候是看不到孙庆的打卡记录，邵某的证言和杨某的证言是相互矛盾的，从而也说明了杨某的证言虚假性。邵某证实公司的卡是人手一卡，所以也能看出孙庆的旷工记录不是我们伪造的。本院对上述证据认证如下：双龙机床公司、孙庆提供的证据1-2双方均无异议，本院予以采信；双龙机床公司提供的证据3系其单方制作，孙庆不予认可，本院不予采信。双龙机床公司提供的证据4不能证明该公司有权解除劳动合同，解除合同必须符合劳动法和劳动合同法的相关规定，对该份证据本院不予采信。双龙机床公司提供的证据5，孙庆对其真实性无异议，本院予以采信。双龙机床公司提供的证据6-7，能够证明孙庆向公司借款6000元，本院予以采信。双龙机床公司提供的证据8及孙庆提供的证据10-11，真实性双方均无异议，本院予以采信。孙庆提供的证据3能够证实其连续参加工作时间为30年，同时证实2010年1月至8月孙庆个人每月缴纳社会保险费用为105.44元，2010年9月至2011年4月孙庆个人每月缴纳社会保险费用为118.64元。孙庆提供的证据4与本案没有关联性，不予采信。孙庆提供证据5能够证实2008年、2009年孙庆按销售总额比例提成分别为97346元和153534元，本院予以采信。孙庆提供的证据7、9与本案无联性，本院不予采信。孙庆提供的证据6、8，双龙机床公司对其真实性无异议，本院予以采信。孙庆提供的证据12能够证实双龙机床公司未安排调休，没有年休假。本院根据上述认定的证据及当事人陈述，经审理查明：孙庆于1982年参加工作，2003年9月进入双龙机床公司从事销售工作，2008年2月1日双方签订了《经销人员合同书》，合同期限自2008年2月1日起至2011年2月1日止，双龙机床公司每月发给孙庆500元基本生活费加按销售总额比例提成。2009年7月1日双方签订了《劳动合同书》一份，期限自2009年7月1日起至2009年12月31日止，孙庆同意根据双龙机床公司生产（工作）需要，从事销售经理工作。合同到期后，双方又续签了劳动合同至2012年12月31日。2010年2月，双龙机床公司安排孙庆从事清理往来欠账，停止了孙庆的销售业务。孙庆未能全部清理账款，亦未到单位上班，2011年4月18日，双龙机床公司以孙庆违反公司制度为由解除其与孙庆的劳动合同。后孙庆向六安市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决双龙机床公司支付其加班工资、解除劳动关系经济补偿金、年休假工资、欠发的工资、未签劳动合同双倍工资、赔偿金。六安市劳动争议仲裁委员会于2011年12月20日作出（2011）六劳仲字107号仲裁裁决书，依据上述事实，裁决：一、双龙机床公司支付孙庆各项补偿合计77993元（85680元－（社保费105.44元／月×7月＋118.64元／月×8月）－借款6000元］。计算方法如下：1、解除劳动合同经济补偿金18056元。2、2010年2月至2011年4月18日工资33465元。3、未休年休假工资34159元。二、驳回孙庆其他仲裁请求。孙庆、双龙机床公司均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，2008年、2009年孙庆按销售总额比例提成分别为97346元和153534元。2010年2月双龙机床公司为孙庆发放工资370.66元（扣除社保后），孙庆没有领取。2010年1月至8月孙庆个人每月缴纳社会保险费用为105.44元，2010年9月至2011年4月孙庆个人每月缴纳社会保险费用为118.64元。双龙机床公司为孙庆缴纳社会保险费至2011年4月。孙庆于2009年1月16日、5月16日向双龙机床公司借款合计6000元。六安市2010年度职工月平均工资为2257元。本院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。双龙机床公司作为用人单位理应履行上述义务，支付孙庆劳动报酬，故孙庆要求双龙机床公司支付其欠发工资的请求，符合法律规定，本院予以支持。由于自2010年2月始，双龙机床公司将孙庆的工作岗位由原来的销售经理变动为清收往来账款，双方对孙庆变动后的工作岗位未约定工资报酬，依据《安徽省工资支付规定》第四十四条第一款第四项：“劳动者前12个月平均工资无法计算的，按用人单位所在地政府公布的上年度职工平均工资计算”。六安市2010年度职工月平均工资为2257元，双龙机床公司应按此标准向孙庆支付清帐期间的工资报酬，去除孙庆个人应缴的社保费及借款6000元，具体工资为25778.66元（2010年2月至2011年4月18日：（14个月×2257元／月）＋（2257元／月÷21.75天×18天）］-［孙庆个人应缴社保费（2010年2月至8月：105.44元／月×7个月）＋（2010年9月至2011年4月：118.64元／月×8个月］-6000元。关于双龙机床公司是否应当支付孙庆经济补偿金和赔偿金。双方签订的《劳动合同》约定孙庆的工作岗位是销售经理，双龙机床公司未经孙庆同意，双方没有协商一致的情况下，双龙机床公司便将孙庆的工作岗位调整为清收帐款，违反了合同约定。因而孙庆诉请要求双龙机床公司支付经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。由于孙庆对调整工作岗位后的清收帐款的工作未能完成，故对孙庆要求支付赔偿金的请求本院不予支持。关于双龙机床公司是否应当支付孙庆带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：国家实行带薪年休假制度。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，……应当计为累计工作时间。《职工带薪年休假条例》第三条规定：已满20年的年休假15天。孙庆累计工作时间已超过20年，应享受15天年休假。双龙机床公司未安排孙庆休假，依法应自2008年始每年按工资收入的300%向孙庆支付未休年休假工资报酬。关于双龙机床公司是否应当支付孙庆加班工资。孙庆未提供证据证实其存在加班的事实，故其要求双龙机床公司支付加班工资本院不予支持。关于双龙机床公司是否应当支付不与孙庆订立无固定期限劳动合同的双倍工资231758元的问题。双方于2008年、2009年订立的《经销人员合同书》、《劳动合同书》，孙庆在同意续订、订立劳动合同时，没有向双龙机床公司提出订立无固定期限劳动合同，而与双龙机床公司订立的是固定期限的劳动合同，系双方协商一致的结果，该合同对双方均具有约束力。故孙庆要求双龙机床公司支付双倍工资231758元的请求，本院不予支持。双龙机床公司关于不应支付孙庆经济补偿金18056元的意见，本院不予支持。双龙机床公司关于不应支付孙庆2008年至2011年带薪年休假工资，因孙庆未能提供双龙机床公司没有给其安排年休假的证据，同时2008年、2009年至孙庆提起仲裁已超过一年的仲裁时效，且仲裁委计算带薪年休假工资也是错误的意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。双龙机床公司关于应支付孙庆2010年2月至2011年4月工资5726.59元的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十三条、第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条，《社会保险费征缴暂行条例》第十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、安徽双龙机床制造有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付孙庆解除劳动合同经济补偿金18056元（2003年9月至2011年4月：2257元／月×8个月）；二、安徽双龙机床制造有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付孙庆2010年2月至2011年4月18日工资25778.66元（已去除个人借款及个人应缴社保费）；三、安徽双龙机床制造有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付孙庆未休年休假工资34159元（2008年：（97346元＋6000元）÷12个月÷21.75天×15天×200%=11879元；2009年：（153534元＋6000元）÷12个月÷21.75天×15天×200%=18337元；2010年：2257元／月÷21.75天×15天×200%=3113元；2011年：108天÷365天×15天=4天，2257元／月÷21.75天×4天×200%=830元］；四、驳回安徽双龙机床制造有限公司的诉讼请求；五、驳回孙庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，合计20元，由安徽双龙机床制造有限公司负担15元，孙庆负担5元。如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审判长 何 琼审判员 马开功审判员 杨效成二〇一二年五月十六日书记员 许 杨附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假。《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《社会保险费征缴暂行条例》第十二条缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 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