（2012）西执裁字第00042号
裁判日期: 2012-04-16
公开日期: 2014-12-19
案件名称
浙江省东阳第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷执行案裁定书
法院
陕西省西安市中级人民法院
所属地区
陕西省西安市
案件类型
执行案件
审理程序
当事人
浙江省东阳第三建筑工程有限公司,陕西万强置业有限责任公司
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第二百一十三条第一款
全文
陕西省西安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2012）西执裁字第00042号申请执行人浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省金华市东阳市吴宁镇振兴路1号。法定代表人楼正文，该公司董事长。委托代理人胡杭宁，男，汉族，1963年7月1日出生。委托代理人魏艳，陕西维谨律师事务所律师。被执行人陕西万强置业有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区西二环南段10号。法定代表人滕麟，该公司总经理。委托代理人宋光义，北京市东元律师事务所西安分所律师。委托代理人李宁，女，汉族，1982年9月27日出生。申请执行人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）依据已经发生法律效力的西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第234号裁决书，于2011年8月8日向本院申请强制执行陕西万强置业有限责任公司（以下简称万强公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法立案执行。本案在执行过程中，被执行人万强公司向本院提出不予执行申请，本院于2011年11月2日，依法组成合议庭进行了公开听证审查。申请执行人东阳三建的委托代理人胡杭宁、魏艳，被执行人万强公司的委托代理人宋光义、李宁到庭参加了听证，现本案已审查完毕。被执行人万强公司申请不予执行称，1、东阳三建在庭审笔录中认可万强公司已付款为7488.4575万元，在仲裁申请书中认可万强公司已付款为6848.4575万元，而仲裁庭却认定万强公司实际支付工程款为5622.9167万元，其对本案工程款支付的事实认定错误。2、东阳三建自认工期延误为485天，依照合同约定应承担相应的违约金。而裁决书却认为未向仲裁庭提交证据证明东阳三建延误工期，且不履行保修义务，驳回了万强公司要求支付违约金及不履行保修义务给其造成经济损失的仲裁反请求是错误的。3、合同中保修条款约定，工程竣工结算时，应从应付工程款中按工程合同价款的3%预留保修费，仲裁庭在裁决时并未扣除质保金有失公平。4、裁决书所列的“胡杭宁借款500万元、投标保证金90万元及售楼部幕墙制作材料费50万元”并未在合同约定的范围之内，且东阳三建与万强公司之间就此部分亦无其他仲裁协议约定，就借款纠纷与施工合同纠纷混同裁决已超出仲裁协议约定的仲裁范围。5、万强公司曾多次带财务原始凭证到庭，请求仲裁庭主持对账，而仲裁庭不予理会，程序违法，同时对工程款支付的事实认定、证据不足。综上，西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第234号裁决书认定事实的证据严重不足，程序违法，请求法院不予执行。申请执行人东阳三建答辩称，1、支付工程款的数字差异因付款构成不同所致，其付款数字并无矛盾之处。2、迟延竣工是由于工程量增加、违约迟延支付工程款所致。且万强公司向仲裁庭主张权利时已超过诉讼时效，仲裁庭不支持仲裁反请求符合法律规定。3、万强公司向仲裁庭提交的反诉状里并未主张质保金，且在仲裁时保修期已届满，裁决书未裁决并无不当。4、对双方均认可的已付款项中包括退还胡杭宁借款500万元、投标保证金90万元及售楼部幕墙制作材料费50万元，共计640万元。裁决书在计算工程款时已将其扣除，仲裁庭未进行裁决。5、双方曾就往来款项进行过核对，并形成《万强商住楼04-07年支付款汇总表》，此系双方真实意思表示，合法有效。仲裁庭不支持万强公司要求对账的请求，于法有据。综上，西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第234号裁决书认定事实清楚，程序合法，应驳回万强公司的不予执行申请。西安仲裁委员会裁决书查明，2004年5月20日东阳三建取得《陕西省建设工程施工招标中标通知书》，2004年5月21日东阳三建与万强公司签订了《建设工程施工合同》，约定由东阳三建承包万强公司位于西安市西二环南段10号的1#、2#、3#高层商住楼工程建设。工程范围为土建、电气、给排水、采暖、装饰及附属工程包工包料（不包括：电梯、消防、门窗），建筑面积48335平方米。合同约定工期522天，开竣工日期为2004年5月30日至2005年11月3日。工程质量标准等级为合格。该合同价款条款（见合同第4条）约定为，承包总价5592.6360元，实行包工包料总承包，按下浮一类工程取费，不计取四项保险（指待业、工伤、医疗、残疾人就业保险）和劳保统筹基金。依据施工图纸、施工组织设计和方案、会议纪要、设计变更、现场签证和有关技术标准规范等按实计算工程量，套用《陕西省1999年建筑工程综合概预算定额》、《2001年全国统一安装预算定额陕西价目表》及其相关配套使用的费用定额等计算。工程材料价格执行《陕西省建筑工程资料信息价》，其它无价材料双方认质认价，地方材料按市场价进行调整。东阳三建施工所用水、电由万强公司装表，东阳三建按表计实耗量按月向万强公司交费。该合同施工组织设计和工期条款（见合同第8条）约定为，东阳三建必须按照批准的进度计划组织施工；东阳三建应按协议条款约定的开工日期开始施工，如因工程量变化和设计变更等因素造成竣工日期推迟延误，经万强公司代表确认，工期相应顺延。提前或延误工期按每天万分之一进行奖罚，如承包人延误工期，应承担工期延误而引起发包人的一切经济损失。该合同质量与验收条款（见合同第10条）约定为，乙方应严格按照国家颁发的施工验收规范及本工程设计图纸要求进行施工；对工程质量有争议，应由质量监督部门认定。该合同价款支付及价款的调整条款（见合同第11条）约定为，本工程不付预付款；承包人施工组织力量施工至±0.0000时，发包人开始按月形象进度支付工程款，承包人在每月25日前向发包人提交工程进度表，发包人在次月5日前审核完毕，支付进度款；工程款累计支付达到总价款的85%时，甲方暂停支付，工程竣工决算审计后，甲方一月内付清除3%的保修金外的余款。该合同材料设备供应条款（见合同第12条）约定为，钢材、水泥等材料及按规定需计价差的市场采购材料与机电设备材料，由乙方提出用量、规格、品种、质量等级，供应时间及地点，经甲方审定后由供方按计划供应。协议约定属于甲方供应的材料设备由甲方按材料设备的品种、规格、数量、单价、质量等级向乙方提供供货时间、地点及产品合格证。甲方所供材料的价款在结算工程价款时陆续抵扣。该合同竣工与结算条款（见合同第14条）约定为，工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料两份和竣工验收报告；已完工验收后，乙方应在30天内提出决算，甲方在收到决算后60天内审核完毕，提出审核意见，如甲方收到决算后60天内未提出审核意见，即视为同意工程决算已经批准。该合同保修条款（见合同第15条）约定为，工程竣工结算时，甲方从应付乙方工程款内按工程合同价款的3%预留保修费。保修期从甲方代表在最终报验收记录上签字的报验之日算起，保修期间，乙方应在接到修理通知之日后3天内派人维修，否则，甲方可委托其他单位或人员修理。因乙方原因造成返修的费用，甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付。甲方应在土建保修期满后20天内，将剩佘保修金退还乙方。该合同违约、索赔条款（见合同第17条）约定为，甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任。乙方不能合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范要求，或发生其它合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。该合同第29条增订条款约定为，本工程施工用钢材选用“八大钢厂”生产的合格钢筋，水泥采用“雁塔”和“秦岭”牌水泥；由甲方另行分包的消防、电梯、门窗工程，乙方计取5%的总包管理配合费；发包人违约拖欠工程款支付的，承担应付款项同期贷款利息和每日万分之五的滞纳金，同时赔偿由此引起承包方停窝工等经济损失，顺延工期；因乙方造成的工期拖延，乙方应承担工程总价款每天万分之一违约金，并应承担给甲方造成的一切经济损失。双方还就工程设计变更、施工现场总代表人、争议解决方式、安全施工、合同文件解释顺序等条款做了约定。上述《建设工程施工合同》于2004年5月27日在西安市城乡建设委员会办理了工程施工合同备案手续。2004年8月1日，东阳三建向陕西信远建设监理咨询有限公司（本案工程监理方，以下称监理公司）及万强公司提交开工报告，申请于2004年8月5日开工。万强公司及监理公司于2004年8月18日审查，同意开工。2008年1月13日，万强公司、设计单位、勘察单位、监理公司及东阳二建签署《工程质量检查报告》。该报告确认，陕西万强高层商住楼1#、2#、3#楼工程建设严格遵守国家强制性标准条文，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合已审查的设计文件及合同要求，各项使用功能满足要求，符合国家有关验收规范。2008年1月14日，东阳三建提交竣工报告，申请办理工程竣工验收报告。万强公司、监理公司于同日签署同意竣工意见。2008年5月30日，万强公司向西安市建设工程质量安全监督站分别提交万强西二环高层商住楼1#、2#、3#楼工程竣工验收备案表。同年8月19日，备案管理部门签署同意备案意见。2008年10月12日，东阳三建编制出建设项目决算书，并通过特快专递方式送达万强公司。万强公司代理人屈珊珊于2009年9月30日签收。2009年11月8日、15日，万强公司编制出工程预（决）算书，但并未送达东阳三建。2008年10月13日，东阳三建与万强公司双方就与本案相关的款项往来支付进行核对，并形成《万强商住楼04-07年支付款汇总表》。该表显示截止2008年10月13日，万强公司已支付东阳三建工程款6262.9167万元。在仲裁庭审中，双方对退还胡杭宁借款500万元、退还保证金抑万元，售楼部幕墙制作材料费50万元，共计640万元的款项均予以认可。双方对本案工程总价款意见不一致，对各自编制的工程决算材料不予认可，对已付工程款亦不予认可。东阳三建、万强公司均同意对本案工程进行造价鉴定。西安仲裁委员会依据《规则》的规定及双方的选择，委托陕西铭建司法会计鉴定所（以下简称鉴定所）对本案工程进行司法鉴定。2011年1月18日，鉴定所作出陕铭鉴字（2011）001号《司法鉴定意见书》。该司法鉴定意见为，鉴定标的造价8099.9885万元（1、安装工程中的甲供材已扣除；2、土建工程中东秦钢材、秦盾水泥、实丰混凝土已按甲供材扣除；3、本造价中尚未扣除甲代付的工程材料款，应在双方财务结算时予以扣除）。该《司法鉴定意见书》送达东阳三建、万强公司后，双方均提出异议。东阳三建认为1#楼电气部分，2#楼给排水、采暖、电气部分，3#楼采暖部分计算有误；报告中的材料差价、一般土建取费表计算有误。万强公司就甲供材的确认及1#、2#、3#楼土建工程单位工程材料差价表等提出异议。2011年2月24日，双方就该《司法鉴定意见书》进行公开质证，鉴定所参与鉴定人员就双方所提异议在仲裁庭当庭给予答复。仲裁庭认为，东阳三建与万强公司庭审中均向仲裁庭提交了一份《建设工程施工合同》，其中东阳三建提交的《建设工程施工合同》出现了两张第八页，且两页在11-1-2工程进度款的约定上内容不一致，其中一页加盖了万强公司印章。万强公司提交的《建设工程施工合同》第八页两处加盖了万强公司印章。庭审中，双方确认以万强公司提交的《建设工程施工合同》为准。故，东阳三建与万强公司2004年5月21日签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容合法有效，予以确认。仲裁庭基于案件事实和理由，认为东阳三建要求万强公司支付所欠工程款的主张符合法律规定和合同约定，应予支持。依据陕铭鉴字（2011）001号《司法鉴定意见书》确认的本案工程总造价8099.9885万元，扣除万强公司已经支付给东阳三建的640万元（含退还胡杭宁借款500万元及投标保证金90万元、售楼部幕墙制作材料费50万元），万强公司已实际支付东阳三建工程款5622.9167万元，万强公司还应支付东阳三建工程款2477.0718万元。本案是由于万强公司未按照合同约定支付工程款引起的纠纷，依照双方合同第29条增订条款第三项的约定，万强公司的行为已构成违约。东阳三建在2011年4月7日庭审中明确表示只主张利息，不主张违约金。故，东阳三建要求万强公司承担应付款同期贷款利息的主张符合双方合同约定。综合本案证据，应从双方对账并形成的《万强商住楼04-07年支付款汇总表》的签署时间2008年10月13日起算至东阳三建申请仲裁之日2010年1月6日止，共计451天，利息共计172.5714万元。东阳三建要求万强公司支付拖欠工程款利息的主张，依法予以支持。万强公司辩称东阳三建未提交关于拖欠工程款利息的证据，仲裁庭辩论时提出将支付工程款利息及违约金200万元请求变更为支付利息200万元的仲裁请求，已过举证期的辩驳理由，不能成立。根据万强公司提供的竣工报告、工程质量检查报告、西安市建设工程竣工验收备案表（1#、2#、3#楼各一份）等证据来看，双方对《建设工程施工合同》约定的工程内容、开竣工日期、实际工期、工程质量等均无异议。按照双方《建设工程施工合同》第18条的约定，东阳三建不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，万强公司代表可通知东阳三建，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给万强公司造成的损失。本案双方在《建设工程施工合同》中约定施工面积48335平方米，合同工期522天。但本案工程实际竣工面积49276平方米，实际工期1254天。双方就工程量的增加及工期的实际顺延均予以认可。庭审中，万强公司并未向仲裁庭提交相关证据证明东阳三建延误工期，且不履行保修义务。故，万强公司请求东阳三建承担延误工期违约金及给其造成的直接经济损失，因东阳三建不履行保修义务给其造成的经济损失的反请求主张不能成立，不予支持。仲裁庭基于上述意见，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国仲裁法》第七条之规定，仲裁庭作出如下裁决：一、万强公司自收到裁决书7日内支付东阳三建工程款2477.0718万元。逾期按中国人民银行同期贷款利率加倍支付。二、万强公司自收到裁决书7日内支付东阳三建工程款利息172.5714万元。三、驳回东阳三建的其他仲裁请求。四、驳回万强公司的仲裁反请求。本案本请求仲裁费202482元（东阳三建已预交），由东阳三建承担13844元，万强公司承担188638元。反请求仲裁费用100564（万强公司已预交），由万强公司承担。工程造价鉴定费用80万元（双方各预交40万元），由东阳三建、万强公司各承担40万元。万强公司承担的188638元随裁决第一项、二项一并支付给东阳三建。经听证查明，本院查明的事实与西安仲裁委员会查明的事实基本相同。另查明，万强公司对西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第234号仲裁裁决书不服，以仲裁裁决中有关2#楼的裁决和胡杭宁个人与万强公司之间借款纠纷与施工合同纠纷混同裁决，超出仲裁协议约定的仲裁范围，以及东阳三建变更请求，仲裁庭未给其答辩期，也未质证迳行裁决缺乏证据、程序违法等为由，向本院申请撤销该仲裁裁决书。本院经审理，于2011年9月5日作出（2011）西民四仲字第00050号民事裁定书，驳回了万强公司申请撤销西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第234号仲裁裁决的申请。再查明，《万强商住楼04-07年支付款汇总表》确定截止2008年10月13日，万强公司巳支付东阳三建工程款6262.9167万元。其中包括已支付给东阳三建的640万元（含退还胡杭宁借款500万元及投标保证金90万元、售楼部幕墙制作材料费50）。又查明，万强公司在仲裁时的反请求为：1、请求裁决东阳三建承担延误工期违约金615.7314万元；2、请求裁决东阳三建承担延误工期给万强公司造成的直接经济损失585.31947万元；3、请求裁决东阳三建承担因不履行保修义务给万强公司造成的经济损失75.08627万元；请求裁决东阳三建承担本案反请求仲裁费。上述事实有听证笔录、建设工程施工合同、万强商住楼04-07年支付款汇总表、司法鉴定意见书、仲裁裁决书、反诉状、谈话笔录等证据在卷佐证。本院认为，东阳三建与万强公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，裁决书认定该合同合法有效，并无不当。双方对《司法鉴定意见书》中认定的工程总造价为8099.9885万元均予以认可，万强公司虽对双方经对账并形成的《万强商住楼04-07年支付款汇总表》确定的巳支付工程款数额不予认可，但未提供足以否决上述《支付款汇总表》的证据及在该《支付款汇总表》形成之后，万强公司又向东阳三建支付工程款的证据，万强公司以裁决书对工程款支付的事实认定错误及仲裁庭对万强公司对账的请求不予理会，程序违法为由提出的不予执行申请，证据不足，本院依法不予支持。双方在《建设工程施工合同》中约定施工面积48335平方米，合同约定工期522天。但工程实际竣工面积49276平方米，实际工期1254天。工程量的增加及工期的实际顺延双方对此均予以认可，但万强公司未向仲裁庭提交证明东阳三建延误工期有过错，且不履行保修义务的相关证据，故万强公司以裁决书驳回其公司要求支付违约金及不履行保修义务，给万强公司造成经济损失的仲裁反请求错误的抗辩理由，证据不足，本院亦依法不予支持。万强公司在仲裁反请求中并未主张质保金，仲裁庭在裁决给付工程款时，未扣除质保金的裁决处理，并无不当。万强公司以裁决书中未依合同约定，扣除质保金有失公平的抗辩理由不能成立，本院依法不予支持。另万强公司以裁决书对借款纠纷与施工合同纠纷混同裁决，已超出仲裁协议约定的仲裁范围为由向本院申请不予执行，因本院已作出（2011）西民四仲字第00050号民事裁定书，裁定驳回了万强公司撤销该仲裁裁决的申请，现万强公司又以相同的理由提出不予执行申请，本院依法不予支持。综上，西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第234号裁决书不具有法定不予执行的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第一款关于“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”的规定，裁定如下：驳回陕西万强置业有限责任公司提出的不予执行申请。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长 王庆九审 判 员 王连军代理审判员 王 炜二〇一二年四月十六日书 记 员 何 洁 搜索“”