（2018）赣民再93号
裁判日期: 2012-04-11
公开日期: 2019-12-13
案件名称
中国联合网络通信有限公司新余市分公司、杨久平合同纠纷再审民事判决书
法院
江西省高级人民法院
所属地区
江西省
案件类型
民事案件
审理程序
民事审判监督
当事人
中国联合网络通信有限公司新余市分公司；杨久平；徐佐雯；中华人民共和国最高人民检察院
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》:第二百零七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》:第一百七十条第一款第一项
全文
文书内容江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民再93号抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：中国联合网络通信有限公司新余市分公司。住所地：江西省新余市渝水区仙来西大道422号。法定代表人：胡茂君，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘华，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡芳，该分公司部门经理。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：杨久平，男，汉族，1966年2月9日出生，住江西省南昌市东湖区。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：徐佐雯，女，汉族，1970年3月2日出生，住江西省南昌市东湖区。两被申诉人共同的委托诉讼代理人：龚兴波，江西德和衡律师事务所律师。两被申诉人共同的委托诉讼代理人：饶楚予，江西德和衡律师事务所律师。申诉人中国联合网络通信有限公司新余市分公司（以下简称联通新余公司）因与被申诉人原太子（新余）实业有限公司（以下简称原太子公司）合同纠纷一案，不服本院（2013）赣民二终字第71号民事判决，向最高人民检察院申诉。最高人民检察院作出高检民监（2016）64号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉，最高人民法院作出（2016）最高法民抗136号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案最高人民检察院指令江西省人民检察院指派检察员汪会富、检察员助理戴诚出庭。申诉人联通新余公司的委托诉讼代理人刘华、胡芳，被申诉人杨久平及杨久平、徐佐雯共同的委托诉讼代理人龚兴波、饶楚予到庭参加诉讼。本案现已审理终结。最高人民检察院经审查查明，2012年3月21日原太子公司与联通新余公司签订的《新余联通-太子数码合作协议》约定：中国联通·太子数码城北广场店（以下简称城北店）开业后过渡期内三个月即5月份3G新增发展任务100户，6月份3G新增发展任务200户，7月份3G新增发展任务400户，过渡期后每月3G新增发展业务500户，其中3G终端合约计划250户。2012年5月1日太子数码城开业，开业后原太子公司并未完成约定的3G客户发展任务，5月份发展3G客户64户，完成率64%，6月份发展3G客户99户，完成率49.5%，7月份发展3G客户61户，完成率15.25%，8月份发展3G客户46户，完成率9.2%，9月份发展3G用户24户，完成率4.8%，10月份发展3G用户44户，完成率8.8%，11月份发展3G用户27户，完成率5.4%，12月份发展3G用户32户，完成率6.4%。同时原太子公司在一审中也向法院提交了其在10月、11月、12月完成新增3G用户情况表，10月份为34户，11月份为19户，12月份为17户。另查明联通新余公司一审中向法院提交了原太子公司每月发展3G用户的证据，庭审中法官称因需要核实电脑中原始数据，要求休庭后提交书面质证意见，但是案卷中并没有发现庭后书面质证材料，经调查确认庭审结束后法院并未组织庭后书面质证，从法庭调查程序上看，属于遗漏质证。还查明，2014年6月3日力高公司与原太子公司之间的商铺租赁纠纷已经处理完毕。原太子公司自新余城北广场东北角商铺撤出后，力高公司未予返还原太子公司的租赁合同保证金10万元，原太子公司仍欠力高公司租赁费25,033元，待原太子公司支付上述欠付租赁费后，双方互不追究责任。最高人民检察院认为，二审判决认定原太子公司未构成根本性违约，这一基本事实缺乏证据证明。两审法院已经认定，“开业后，原太子公司一直未完成联通新余公司下达的3G新增发展任务”。在一审中，联通新余公司的答辩理由之一就是：原太子公司自双方合作初始就未能完成约定的任务量，构成根本违约。原太子公司是因其无法履行合同约定才以联通新余公司拖欠租金补贴为由要求解除合同。在一审庭审中，联通新余公司举证证明，原太子公司未完成约定任务的任务量构成根本违约，可见，本案争议的要点，在于原太子公司是否因未完成约定任务量构成根本违约。但是，对于这一问题，两审判决的理由部分均未提及。在未对当事人基本争议事实作出审查分析的情况下，其裁判结果的公允性也自然缺乏相应的基础。联通新余公司签订《合作协议》的基本目的，就是为了发展其电信业务，具体说来就是通过原太子公司发展新的3G用户。为此，合同中不但约定联通新余公司每月向原太子公司下达500户的3G新增发展任务，而且约定联通新余公司一次性向原太子公司补贴卖场装修费用30万元，并按总租金50%额度补贴给原太子公司。二审判决在理由部分也确认：“联通新余公司通过原太子公司完成联通3G用户发展任务，达到其公司总体3G发展目标。”因此，在本案中，原太子公司完成的发展新3G用户的任务量与约定的任务量相去甚远，就会导致合同目的不能实现，构成根本违约。要正确认定原太子公司是否构成根本违约，就需要查明原太子公司实际完成的任务量情况。但是，两审判决均未试图查明这一事实，导致本案的基本事实不清，进而导致本案缺乏正确裁判的事实基础。在一审庭审中，联通新余公司已经提交了原太子公司发展3G客户情况的ESS系统报表，以证明原太子公司根本违约。该报表的内容是：原太子公司在合作协议过程中，第一季度仅完成约定任务量的32%，第二季度仅完成约定任务量的7.6%，第三季度仅完成约定任务量的6.8%，与合作协议约定的发展3G客户的任务相差甚远。一审判决书在叙述证据质证情况时提到：“联通新余公司向该院提交了6组材料。……证据2：原太子公司经营城北店在新余日报上刊登的广告1份，原太子公司（2012年）5-11月城北广场店3G新增发展量明细7份，旨在证明原太子公司自开业起就无法完成合同约定的3G新增发展任务，已构成根本性违约，联通新余公司有权解除合同，原太子公司应承担违约责任。原太子公司对该组证据的证明目的有异议，认为原太子公司未能完成约定业务量是联通公司未提供优惠政策和活动造成的，且双方约定联通新余公司可从佣金和保证金中对未完成的业务量进行扣罚，原太子公司未完成任务量并不构成根本违约。本院认为，该组证据系联通公司单方出具，太子公司与联通新余公司尚未对双方合约完成情况进行结算，对该组证据不予采纳。”二审判决未对此组证据提出评判意见。首先，一审开庭时间是2013年5月14日，原太子公司对联通新余公司该组证据提出质证意见（“质证提纲”）的时间是庭审后的2013年9月2日，一审法院并未就该质证意见征求联通新余公司意见。可见，一审中的这一质证程序本身是不完整的，或者说该组证据未经过有效的质证，一审法院据此认定原太子公司未构成根本性违约，这一基本事实缺乏证据证明。其次，上述判决关于不采纳联通新余公司该组证据的理由本身也完全不能成立。第一，在很多情况下，证据都是一方出具的，只要能够反映案件真实情况，就应当采信；法院的任务是查明该证据能否反映案件真实情况，而不能仅以“单方出具”为由不予采纳。第二，双方是否进行结算，与证据所要证明的案件内容的真实性并无关系，也不影响法院对于是否履约的事实作出认定。如果“未结算”可以成为法院拒绝认定争议事实的理由，则几乎全部的合同纠纷中都会因为“未结算”而无法审理。特别是在本案中，即使是作为当事人的原太子公司，在质证意见中也未对该证据的真实性提出异议，也未以“单方出具”、“未结算”为由，要求法院不采信联通新余公司的证据，法院却以“令人难以理解的创造性理由”不予采纳，完全不能成立。二、二审判决认定原太子公司的租金损失为2,516,122.49元，这一基本事实缺乏证据证明。原太子公司的上诉请求之一是：“依法改判联通新余公司向上诉人赔偿造成的损失（按剩余期限联通新余公司应承担的租金总额计算）2,516,122.49元以及其它损失（如租房保证金10万元、业务保证金5万元等）483,877.51元，合计300万元”。可见，原太子公司主张的租金损失，是其在协议约定的剩余租赁期限内可能发生的租金损失。二审判决认为：“根据公平原则和诚实信用原则，兼顾本案合同的实际履行情况、当事人的过错等综合因素，双方对约定的损失各承担50%。因此原太子公司上诉要求联通新余公司赔偿其2,516,122.49元的请求予以部分支持，由联通新余公司赔偿其损失1,258,061.3元。原太子公司上诉还要求联通新余公司赔偿其他损失483,877.51元，明确其中10万元为租房保证金，5万元为业务保证金，对其余的333,877.51元未明确是何损失，也未提供证据证明，在二审庭审规定的时间内仍未举证证明，故该333,877.51元损失因无证据证明，不予支持。”可见，二审判决判令联通新余公司赔偿原太子公司1,258,061.3元，其基础就是原太子公司按剩余租赁期限计算出来的租金总额2,516,122.49元。但是，本案诉讼时原太子公司已停止经营太子数码城并撤离了经营场所，所谓的预期租金损失实际并不会发生。2014年6月3日力高公司出具了关于原太子公司从新余城北人民广场商铺撤出后租金损失的说明，证明原太子公司停止经营太子数码城的实际损失为125,033元（含保证金10万元）。这说明，原太子公司停止经营太子数码城的实际损失为125,033元，远小于二审判决认定的2,516,122.6元。故二审判决判令联通新余公司赔偿原太子公司1,258,061.3元，远超出原太子公司的实际损失，判决结果显失公平。综上所述，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，特提出抗诉，请法院依法再审。申诉人联通新余公司称，1．二审判决适用法律错误。联通新余公司未按合作协议约定期限支付租金补贴行为不构成合同违约。2．二审判决超出原太子公司一审诉讼请求。原太子公司的诉请是要求判令联通新余公司赔偿其装修、员工工资、水电费、开业、租房保证金各项经济损失共计人民币300万元，该诉请是以实际损失加违约金作为赔偿依据，二审诉讼过程中原太子公司提出的上诉的诉讼请求却变更为请求依法改判联通新余公向其赔偿造成的损失（按剩余期限联通新余公司应承担的租金总额计算）2,516,122.49元及其他损失（如租房保证金10万元、业务保证金5万元等）483,877.51元，该上诉请求是依据案涉合作协议违约金条款的违约损失计算方式提出的索赔请求。上述诉讼请求是分别基于两种完全不同的损失计算方式且诉请主张为两种完全不同的损失发生情形，可见一、二审诉请内容并不相同。二审判决支持原太子公司的二审诉请主张则超出了一审诉讼请求范围。最高人民法院（2014）民申字第523号民事裁定（以下简称523号裁定）认定二审判决未超出原太子公司诉讼请求违反了法律规定。由于原太子公司起诉主张的损失赔偿为装修支出等实际损失，而并未主张按合同中约定的损失赔偿方式计算其损失金额，因此一审判决也仅就原太子公司诉请的实际损失是否实际发生进行审查，并未就合同约定违约条款的适用进行审查，而二审法院在诉请赔偿项目发生变化的情况下，径行判决必然损害了联通新余公司的合法诉权，违反了民事诉讼两审终审原则。3．合作协议解除，原太子公司实际发生的损失仅为10万元，二审判决认定联通新余公司赔偿损失1,258,061.3元违背合同本意及案件事实，判决显失公平。一审诉讼中原太子公司提出的损失主张并未提供证据予以证实，巨大的装修等费用的发生金额严重脱离社会客观实际，原太子公司在一审未得到支持的情况下，上诉将损失主张进行了变更，从实体而言，即便依据该条款约定，适用该条款的前提一是联通新余公司存在相应违约行为，二是给原太子公司造成租金支出损失，应当包括已支出或未来应当支出的房屋租金损失。而本案情形则一是联通新余公司拒绝支付租金补贴是行使合同履行抗辩权并非违约，二是双方解除协议后原太子公司立即撤离了经营场所，并与店面出租方解除了合同期虽为五年但实际履行仅为六个月的租赁合同，商铺出租人除未予返还10万元保证金之外并未追索其他违约责任。原太子公司实际租赁使用商铺的期限仅为六个月，二审判决却未予考虑租金支付的剩余期限已因商铺租赁合同解除而消灭之实际情形，导致原太子公司牟取了上百万元的利益。原太子公司长达八个月未能完成3G新增履约义务，仅需在5万元保证金内承担违约责任，而联通新余公司迟延30天支付租金补贴，却需要承担高达125万元的高额违约责任，既违背了双方订立合同时的合同意愿也违背了立法的公平原则，判决显失公平。最高人民法院523号裁定的认定也忽略了损失是否实际发生这一客观事实。暂不论联通新余公司并未违约之事实，即使如最高院所认定双方均有过错，各有违约，那既然根据公平原则，就应当从合同订立之本意及损失客观存在之事实综合进行考虑。本案有证据证实的实际损失仅为未退回的商铺保证金10万元，二审法院判决联通新余公司承担1,258,061.30元的损失数额巨大，有违公平。故特向最高人民检察院提起抗诉申请。庭审后联通新余公司委托诉讼代理人提交代理意见称，1．原太子公司一直未完成与联通新余公司约定的3G客户新增发展任务，已构成根本违约，联通新余公司迟延支付租金补贴是行使《合同法》第六十六条合同履行抗辩权的正当行为，不是违约，联通新余公司不承担相应责任。案涉合作协议约定了原太子公司每月应完成的约定的3G新增发展任务量，但从实际履行情况看，完成的任务与约定的任务量相差甚远。从案涉合作协议的合同目的看，联通新余公司的合同目的是实现新增业务的发展，原太子公司的合同目的是通过代理联通新余公司的业务来获取联通新余公司以装修补贴、房租补贴、佣金提成方式给予的代理费用，同时自营销售手机裸机赚取差价，实现商业双赢。可知，双方都能盈利的基础是发展3G新客户的量要维持在约定水平，因为双方利润最终来自于源源不断的消费者。在合同履行过程中，正是由于原太子公司始终未完成约定的3G客户发展任务量，双方都有亏损。原太子公司八个月本应完成的3G新增业务总量为3200户，但实际完成的业务总量却仅为397户。原太子公司一直不能完成3G新增任务量，导致联通新余公司的合同目的根本无法实现，是根本违约行为。针对原太子公司对3G新用户的发展不力，联通新余公司曾与其进行沟通讨论、会议磋商以期改进，然而原太子公司仍无法完成协议要求，联通新余公司迟延支付了第三期的租金补贴。根据《合同法》第六十六条的规定，案涉合作协议是双方均享有权利并应履行义务的双务合同，在原太子公司未完成约定的3G新增发展业务的情况下，联通新余公司有权拒绝原太子公司对联通新余公司履行合同义务即缴纳房屋租金补贴的履行要求。因此联通新余公司系正当行使合同履行抗辩权，而非违反合同约定的违约行为，故不应就迟延支付租金补贴行为承担责任。2．二审判决依据案涉合作协议约定的“合同解除后按剩余租赁期限联通新余公司应承担租金总额”计算、认定原太子公司承担的损失，不正确，超出了原太子公司的实际损失。同意抗诉书中的意见，案涉合作协议约定的违约金条款内容是联通新余公司应承担的原太子公司的租金损失，而不是对原太子公司损失赔偿额的计算方式。其次，不论该条款约定的是损失的计算方式还是租金损失，依据法律规定，认定本案中联通新余公司对原太子公司造成的损失，应以联通新余公司迟延支付租金补贴行为对原太子公司造成的实际损失为基础。依据《合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《民商案件指导意见》）第7条的规定，退一步说，即使联通新余公司需要承担违约责任，也只应以其迟延支付租金补贴对原太子公司造成的实际损失为基础，在此范围内承担责任。原太子公司能够举证证明的实际损失（损失租房保证金）总计10万元，除此之外的损失系原太子公司自身行为导致，与联通新余公司没有任何因果关系。庭审中，原太子公司试图将商铺装修支出、员工工资支出、手机购机支出，商铺租赁合同违约金支付等尽可能多的支付认定为联通新余公司对原太子公司造成的损失，是错误的。根据案涉合作协议第二条第3点的约定，商铺经营管理权归原太子公司所有，引起纠纷，所有责任由原太子公司自行承担。可见，原太子公司在合作3G业务之外，还享有商铺的经营管理权，自行销售手机等终端产品。原太子公司在庭审中的表述和证人证言也印证了城北店的商业模式中，原太子公司的收入由两部分组成，一部分是与联通进行合作的收入，另一部分是自行销售手机的收入，这部分应是预期在手机售卖部分获取巨大收益。但案涉合作协议的解除，不必然导致其与力高公司租赁合同的解除。即便合作协议解除，原太子公司在城北店仍可继续经营其自营手机业务，甚至谋求与其他运营商的合作。若原太子公司没有在2013年1月1日撤场，而是继续经营，装修款、员工工资、手机进货款等不会成为损失，商铺违约金也不会发生。然而原太子公司在解除合同通知到达的第二天，就撤场、停止经营，实是由于自身经营不善，欲把自身原因造成的亏损转嫁给联通新余公司。撤场行为系原太子公司擅自扩大损失的行为，该扩大的损失应由原太子公司自行承担。且双方当事人之间系合作关系，非管理与被管理的关系，联通新余公司没有权利控制原太子公司在合作协议约定以外的商铺装修、员工工资、购机上的额外投入，原太子公司自行解除与力高公司的租赁合同，应认为其是为了实现自己的商业目的，而不是受联通新余公司要求，亦并不是为了完成合作协议的约定。并强调联通新余公司也不从手机销售业务中分红、联通新余公司仅在宣传、推广、促销方面的配合义务、双方佣金的结算应另案解决、购机款不能构成原太子公司实际损失、**证词中的柜台制作费不应计入原太子公司的损失等观点。故请求驳回原太子公司的诉讼请求。被申诉人杨久平、徐佐雯辩称，一、二审判决及最高人民法院523号裁定均系依法作出，公平合理。二、从合同约定的内容看，联通新余公司所承担的合同义务是支付装修款30万元以及承担了50%的房屋租金支出，但联通新余公司获得的合同权利是可以在810平方米的商铺内只进行对联通业务的宣传，60米长度的沿街商铺广告抬头宣传全部是联通的业务宣传，在商铺内原太子公司雇佣了100余名销售人员进行联通手机的推广销售，并且设置了联通的客户柜台无偿给联通新余公司使用。联通新余公司自始至终没有否认，前期所有的人员投入和开支都是原太子公司提供，联通新余公司没有任何的投入。三、联通新余公司强调合同目的是为了发展3G新增业务，原太子公司也认同，也希望通过发展该业务实现手机销售获利，并且为联通公司提供了前述各项资源。但是实现发展新增业务的目的不仅需要与他人合作开店、支付租金和补贴，还需要考虑的因素是网络覆盖、电话信号是否足够、价格是否合理、是否有吸引力的广告、是否有促销活动，上述内容均不是原太子公司可以独立完成的。联通新余公司将城北店开业后未能完成新增3G任务完全归咎于原太子公司的违约，是完全违背双方的根本义务和正常的市场拓展规律的。四、联通新余公司认为原太子公司的合同目的是获取房租补贴、佣金、提成等，与实际情况完全不符。首先联通新余公司只承担了50%的房租，另外50%由原太子公司承担。双方因为共同使用了商铺资源而承担各50%的房租补贴，是一个权利与义务相匹配的状态，而装修补贴30万元远远不足以覆盖原太子公司的实际装修支出。事实是原太子公司为双方的合作承担了更多的义务，即租金和装修补贴都是支出的项目，并没有收益，只有佣金是原太子公司能在双方合作中从联通新余公司处获取的收益。佣金收益并不能够覆盖原太子公司的租金支出以及人员的工资开支，所以联通新余公司主张原太子公司的合同目的是为了获取补贴和佣金等目的违反合同约定的内容。五、相反是联通新余公司的行为造成了根本违约，首先联通新余公司连其唯一的合同义务即承担50%的租金在合同签订后第一个租金支付季度就违约。可见联通新余公司毫无契约精神，意图无偿使用原太子公司的商铺资源和广告资源，这一行为导致原太子公司在开业后第一季度就被房东停水停电无法正常经营。其次，城北店与联通新余公司达成合作后，810平方米的商铺内只销售与联通相关的合约机等定制机型，如原太子公司销售宣传了其他运营商的业务或者手机均构成违约，就此联通新余公司有专人在城北店现场监督。故原太子公司的销售收入完全取决于联通公司能够提供的业务支持，在此期间，联通公司没有进行足够的广告宣传、优惠促销活动，没有改善其服务品质，导致城北店既没有完成3G新增发展业务，也没有完成手机销量。联通新余公司的损失只有拖欠的50%的租金，而原太子公司的损失是应当支付的50%的租金和装修投入、员工支出等，以及为了铺满810平方米柜台而购入的手机，虽无法苛求联通新余公司进行促销活动，改善网络运营服务品质，但在联通新余公司唯一承担的合同义务都不能如期按约履行的情况下，所有的损失都是联通新余公司根本违约行为所致。六、二审判决是否超出原太子公司一审的诉讼请求，以及最高人民法院驳回裁定是否没有法律依据的问题，原太子公司认为其向一、二审法院主张损失的计算方式虽然不同，但都是基于合作协议的同一违约条款及合同法赋予的当实际损失超过合同约定的情形，并不存在一、二审不同诉请的情形。相反，联通新余公司以及最高人民检察院的抗诉书中无视二审判决及最高院523号裁定中的明确内容，将原太子公司主张的损失计算方式与租金损失等概念相混同，妄图以未实际发生的租金损失而否认原合同条款所约定的未来期限，联通新余公司应承担的租金总额作为原告损失计算方式的明确约定。联通新余公司不可否认的是原太子公司完成了810平方米商铺的整体装修，店铺内柜台、空调、展示、音响、投影、门口广告等各项投入，也未否认原太子公司在城北店内有充足的货源及销售推广人员，所有的这些投入均因为联通新余公司的根本违约行为成为原太子公司的实际损失。联通新余公司提供的力高公司没收10万元保证金证明沿袭了其公司一贯的掩盖主要事实的作风，无视原太子公司在撤离商铺后所留在商铺内的空调、柜台、收银机等所有设施设备，用以抵偿100万元违约金。联通新余公司主张原太子公司只有10万元损失，而获取了125万元巨额利益的结论完全脱离了客观实际。故请求驳回联通新余公司的抗诉请求，维持二审判决。杨久平、徐佐雯共同的委托诉讼代理人庭审后补交代理意见称，1．联通新余公司迟延支付租金补贴的行为才是根本违约。合同法最核心的价值是平等与公平，既包括合同主体的平等地位，也包括双方权利义务的对等，享有权利就应当承担义务。本案中联通新余公司承担支付装修补贴和租金补贴的义务，所享有的对等权利是获得了城北店的独占宣传资源与业务资源（联通新余公司也承认，按市场规律所有的广告宣传都是有偿的，需要付费的），而不是原太子公司永远无法完成的发展3G新增任务。因此，只要联通新余公司在继续独占、使用城北店的宣传、业务资源，就应当按合作协议的约定支付租金，否则构成根本违约，联通新余公司应按照合作协议约定承担违约责任。2．联通新余公司主张二审判决损失金额过高，应当就此承担证明责任。原太子公司根据合同约定主张联通新余公司承担违约损失，二审法院以双方均有过错为由，判决各自承担一半。联通新余公司认为二审判决的损失金额仍过高，根据举证责任的划分原则，联通新余公司应承担证明责任，即联通新余公司应当证明原太子公司的实际损失，如无法证明，则联通新余公司应承担不利后果。再审审理过程中，联通新余公司也承认城北店是整体装修后开业的，原太子公司因联通新余公司违约发生的损失应当包括装修损失（包括且不限于固定装修、柜台、显示屏、音响系统及其他设备等）、租金损失等。本次庭审过程中，双方均确认了装修事实，原太子公司提供了当时的城北店装修费用申报表、银行流水及证人证言，已经证明装修损失的存在和部分装修金额。在已证明存在装修损失的基础上，联通新余公司要求降低损失赔偿金额，就应当证明原太子公司实际装修损失到底是多少，否则视为联通新余公司举证不能，应当承担不利后果。如联通新余公司已无法证明城北店装修损失，不应当承担举证责任，在一、二审诉讼过程中联通新余公司可以要求对城北店装修和店内设备进行评估鉴定，当初联通新余公司没有完成证据的固定导致现在无法举证，仍应当承担举证不能的不利后果。2013年3月5日原太子公司向一审法院起诉请求：1．请求判令联通新余公司赔偿其公司经济损失人民币300万元及支付违约金人民币10万元，两项合计人民币310万元；2．请求判令联通新余公司返还其公司保证金人民币5万元；3．本案诉讼费用由联通新余公司承担。2013年5月6日联通新余公司提出反诉请求：1．判令反诉被告支付反诉原告拖欠的营业款1,916.75元；2．确认反诉被告于2012年12月31日向反诉原告发出的解除合作协议通知函无效；3．确认反诉被告在履行2012年3月21日的合作协议中存在根本性违约，判令解除合作协议并由反诉被告赔偿反诉原告损失30万元；4．本案诉讼费由反诉被告承担。2013年5月13日，联通新余公司向一审法院申请撤回反诉请求，一审法院于2013年9月10日作出（2013）余民二初字第22-1号民事裁定，准许联通新余公司撤回起诉。一审法院审理查明：2012年3月21日，原太子公司与联通新余公司签订《新余联通-太子数码合作协议》，约定：由原太子公司承租新余市城北广场东北角商铺，并以“中国联通·太子数码城北广场店（以下简称城北店）”名称经营，经营管理权归原太子公司所有，原太子公司按时向出租方交纳租金及水、电等相关费用，并承担由房屋租赁引起的所有纠纷及责任；联通新余公司按租金50%的额度补贴原太子公司，按《商铺租赁合同》约定付款条件提前20天支付给原太子公司；联通新余公司一次性向原太子公司补贴装修费用30万元，原太子公司负责全部装修及相关事宜；联通新余公司每月向原太子公司下达500户的3G新增发展任务，其中3G终端合约计划250户，如原太子公司未能足额完成任务，每少一户3G终端合约计划扣罚100元，每少完成1户其他3G新增发展任务扣罚50元；原太子公司向联通新余公司缴纳业务发展保证金5万元，如其未完成约定的3G新增发展任务，所有扣罚均从其业务发展所得佣金、酬金中扣除，扣完为止；卖场开业之日起约定过渡期3G新增发展任务，依次为第一个月100个号、第二个月200个号、第三个月400个号；如在合同期内联通新余公司未按时向原太子公司支付佣金、酬金或者租金，逾期超过30日的，原太子公司有权解除协议，联通新余公司已付装修补贴不予退回，需赔偿给原太子公司造成的损失（按剩余期限联通新余公司应承担的租金总额计算），并支付违约金10万元；合作期为5年，从2012年3月23日起至2017年6月23日止。原太子公司与新余市力高伟业置业有限责任公司（以下简称力高公司）于2012年3月22日签订《商铺租赁合同》及《商铺租赁合同补充协议》，约定：原太子公司承租城北广场东北角商铺及原配电房，租赁期限为5年，自2012年6月23日起至2017年6月23日止；2012年3月23日至2012年6月23日为装修期，不计算租金；原太子公司每三个月缴纳一次租金，需提前10日支付下一租赁时段的租金，如拖欠租金，力高公司给予其7天宽限期。合作协议签订后，联通新余公司按照约定向原太子公司支付装修补贴，因原太子公司需向联通新余公司支付5万元保证金，故联通新余公司将5万元保证金扣除，支付了25万元给原太子公司。2012年4月29日，城北店开业。开业后，原太子公司一直未能完成联通新余公司下达的3G新增发展任务。联通新余公司先后支付了2012年6月23日至2012年9月22日、2012年9月23日至2012年12月22日两个季度的租金补贴，其中支付2012年9月23日至2012年12月22日的租金补贴已逾期，在2012年11月6日原太子公司致函催促后，联通新余公司方交纳该季度的租金。2012年12月20日、2012年12月26日，原太子公司向联通新余公司发函催促其支付2012年12月23日至2013年3月22日的租金补贴，但直至2012年12月31日，联通新余公司仍未支付。原太子公司遂于2012年12月31日发出通知函及律师函，通知联通新余公司解除合作协议。联通新余公司于2013年1月1日签收了原太子公司发出的通知函。随后，原太子公司撤出了城北广场东北角商铺，城北店停业。联通新余公司与原太子公司未就合作期间原太子公司为联通新余公司代办3G新增发展任务的酬金及未完成任务应扣罚的罚金进行结算。一审法院认为：本案属合同纠纷。原太子公司与联通新余公司签订的《新余联通-太子数码合作协议》、原太子公司与力高公司签订的《商铺租赁合同》及《商铺租赁合同补充协议》均系双方真实意思表示，合法有效。按照约定，原太子公司应提前10日，即于2012年12月13日支付2012年12月23日至2013年3月22日期间的租金，联通新余公司则应按《商铺租赁合同》约定的付款条件提前20天，即于2012年11月23日向原太子公司支付上述租赁时段的租金补贴。至2012年12月31日，联通新余公司逾期支付租金补贴已超过30日，原太子公司有权依合作协议的约定通知联通新余公司解除协议，合作协议自2013年1月1日联通新余公司收到原太子公司的解除通知之日起解除。对于原太子公司在解除合同后要求联通新余公司支付10万元违约金的诉请，根据合同法第就九十八条的规定，合同权利义务的终止，不影响合同中结算与清理条款的效力，联通新余公司违约导致合同解除，原太子公司可依据合作协议的约定，要求联通新余公司支付违约金10万元，故对原太子公司的上述诉请，予以支持。对于原太子公司要求联通新余公司赔偿其经济损失300万元的诉请，原太子公司提出其在履行合作协议期间损失装修费用318万元、员工工资369,429.3元、水电费65,545.3元、开业费用56,820元、租房保证金15万元，因城北店由原太子公司负责经营管理，联通新余公司在城北店的电信业务仅是原太子公司为其代办的业务且原太子公司也另行收取酬金，故员工工资、水电费、开业费用等经营性支出应由原太子公司自行承担；城北店主要是经营手机等数码产品的销售业务，原太子公司与联通新余公司的合作协议虽于2013年1月1日解除，但合作协议的解除并不影响该店主营业务的开展，商铺出租方力高公司并未因迟付租金问题提出解除租赁合同，原太子公司称因迟付租金被出租方停水停电影响营业也无证据支持，故原太子公司于2013年1月撤出城北店是其公司自行作出的决策，该决策导致城北店的装修无法继续使用产生的装修费损失及可能被出租方扣除的租房保证金损失，与联通新余公司逾期支付租金补贴之间无直接关系。按照案涉合作协议的约定，联通新余公司逾期支付租金补贴超过30日导致原太子公司解除协议，联通新余公司赔偿原太子公司的损失应按照剩余期限联通新余公司应承担的租金总额计算，但原太子公司自撤出城北广场店后，即未继续支付租金，也未与出租方就城北广场东北角商铺租赁合同处理达成一致意见，原太子公司要求联通新余公司赔偿其经济损失300万元的诉请，无事实依据，不予支持。对于原太子公司要求联通新余公司退还5万元保证金的诉请，因原太子公司自城北店开业后一直未能完成约定的3G新增发展任务，按照合作协议的约定需从酬金及保证金中扣除罚金，原太子公司与联通新余公司尚未结算，原太子公司也未能举证证明酬金的计算标准及具体数额，无法判断保证金是否需要扣除及扣除的具体数额，故对原太子公司提出的退还保证金的诉请，暂不予支持，待双方结算后太子公司可另行起诉。因调解不成，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、联通新余公司于本判决生效之日起十日内支付原太子公司违约金10万元。二、驳回原太子公司的其他诉讼请求。案件受理费32,000元，由原太子公司承担30,985元，联通新余公司承担1,015元。原太子公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决适用法律错误，联通新余公司构成违约，理应按约赔偿。1．一审判决已经查明并认定，双方所签的案涉合作协议及补充协议合法有效，联通新余公司逾期支付租金补贴超过30日，原太子公司有权依合作协议的约定通知联通新余公司解除协议，合作协议自联通新余公司收到原太子公司的解除通知之日解除。据此，应当判决联通新余公司按约承担违约金和赔偿损失，其中赔偿损失的确定方法有依约计算和依法计算两种。2．根据合作协议第五条违约责任第3款和第二条第3款第2项约定，合同解除后剩余期限总租金50%额度为2,516,122.49元，以上约定内容完全符合《合同法》第一百一十四条的规定，一审应当适用该法条判赔。一审判决以原太子公司撤场后未继续支付租金，也未与出租方就租赁合同达成一致为由，而否定“联通新余公司赔偿原太子公司的损失应按照剩余期限联通新余公司应承担的租金总额计算”是错误的。一审否定联通新余公司按约承担租金的理由，属于重新创设了两个新条件：继续承租和与出租方达成一致。上诉人认为，不管上诉人是否与出租方达成一致，与本案无关，一审判决为按约判赔创设新条件的行为既没有法律依据，也与当事人协议约定相悖。3、原太子公司为履行双方合同，已然投入近400余万元。对此，联通新余公司负责人曾参加该卖场开业庆典，因此对上诉人卖场装修等巨额投入是明知的、满意的、未提出过异议的。现卖场项目完全荒废，原太子公司的投入已失去回收可能，以上投入加起来远远高于上诉人主张的损失额，这还不包括可得利益。因此根据合同法第一百一十三条的规定，原太子公司主张由被上诉人依法赔偿实际损失也符合法律规定。一审判决以原太子公司自行决策撤场导致卖场无法继续使用产生装修费损失、租房保证金损失，与被上诉人联通新余公司逾期支付租金补贴之间无直接关系为由，而不予支持实际损失，是错误的。本案起因是被上诉人联通新余公司未支付租金补贴构成违约而导致的，上诉人自行撤场是为了防止损失的进一步扩大，其行为无错，不能因为自行撤场而失去实际损失赔偿。二、一审判决结果显失公平。1、协议解除前，原太子公司为履行协议中的义务先后投入、支出近400余万元。协议解除后，涉案的“中国联通—太子数码城北广场店”失去了原有的业务来源、租金补贴和销售政策支持，难以继续经营，原太子公司的上述投入和支出难以回收，属于实际损失。损失起因是由联通新余公司违约造成的，联通新余公司应当赔偿。2、从事实上讲，协议解除后，一审判决前双方在调解过程中，被上诉人联通新余公司单方同意赔偿上诉人90万元，因远远不能弥补上诉人的损失，上诉人没有同意。一审仅判联通新余公司承担10万元违约金，该数额难抵原太子公司实际损失的十分之一，其结果将使上诉人公司面临绝境。一审法院未判赔实际损失或按协议明确约定的剩余期限承担租金总额赔偿损失明显是适用法律错误。被上诉人联通新余公司根本违约造成合同被解除，应当赔偿上诉人的全部实际损失，如实际损失无法查证，至少应按照双方约定的损失额赔偿。综上，请求：1、二审法院依法撤销（2013）余民二初字第22号判决第二项。2、依法改判被上诉人联通新余公司向上诉人赔偿造成的损失（按剩余期限被上诉人应承担的租金总额计算）2,516,122.49元以及其它损失（如租房保证金10万元、业务保证金5万元等）483,877.51元，合计300万元。3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。二审庭审中，太子公司提出补充上诉意见：一、一审判决认为“员工工资、水电费、开业费用等经营性支出应由太子公司自行承担”，是错误的。二、一审判决认为“太子公司于2013年1月撤出城北店是其公司自行作出的决策，该决策导致城北店的装修无法继续使用产生的装修费损失及可能被出租方扣除的租房保证金损失，与联通新余公司逾期支付租金补贴之间无直接关系”，是错误的。1、2013年1月撤场并非“自行决策”的原因，而是被迫撤场。2、城北店的属性是联通专卖店，双方合作协议解除当然会影响该店业务的开展。3、出租方虽未明确提出解除商铺租赁合同，但却屡次催收本已逾期的租金并采取了停水、停电的强制催收手段。一审判决认为可能被出租方扣除的租房保证金损失是错误的，该项租房保证金损失必将发生，而绝非可能。上诉人联通新余公司答辩称：一、上诉人上诉请求第二项，答辩人认为该项请求二审不应予以审理，理由是：上诉人提出依法改判被上诉人对上诉人造成的损失，按照租金的总额计算2,516,122.49元，其明确的是租金的损失，本案一审时，上诉人一审时诉求的300万损失明确指向是由装修损失、员工工资、水电、开业、租金、保证金的损失所组成。上诉人原太子公司请求改判的诉请与一审诉请不一致，应依据不告不理原则，二审请求不在一审范围内，所以不应审理。上诉人称被上诉人构成合同违约，答辩人认为联通新余公司在与上诉人合作中不存在违约。从双方签订的合同性质来看，合同要达到的目的，联通新余公司将自行的电信业务委托上诉人原太子公司进行销售，性质来看属于委托代理合同，联通新余公司按照上诉人完成的业务量支付报酬，2012年11月5日双方领导对双方的合作业务达成了会议纪要，明确了上诉人自合同履行过程中一直未完成联通新余公司与原太子公司合约中量的规定，同时确认了没有完成量的原因是上诉人重心不在城北店，正是因为上诉人自身的原因导致其无法完成量的约定。我们提交了ESS系统报表，反映了上诉人在2012年5月至12月没有一个月完成量，联通新余公司采取措施暂时中止合约履行，联通新余公司为了减少损失，用暂时延付租金的办法，是行使不安抗辩权，联通新余公司在2012年10月已经向上诉人发了通知。上诉人于2012年12月31日通知解除合同，我们认为该解除并没有达到合同约定的解除时间，解除时间应在2013年1月2日。造成的损失应由上诉人自行承担。上诉人自行从城北店撤店的行为导致的一系列损失依法也不应由联通新余公司承担。原太子公司自用的经营场所的损失不应转嫁到其他人。上诉人在一审中主张的300万元损失，在证据上及与本案的合同关联性上不存在必然的联系性。按照合同约定，即便联通新余公司违约，合同里也约定了计算方法，而在一审中上诉人并未按合同约定计算主张其损失，而将其他损失计算在内。损失不应超过实际发生损失的30％。上诉人300万元的损失远远超过预见的约定。装修费双方约定按50％计算投资，整个经营合作厅的装修最多也就60万，上诉人提出的300多万的装修款也远远超过合同预见的约定。即便原太子公司合法解除，联通新余公司依法承担损失的情况下也应按实际损失计算，当时原太子公司所主张的仅是3.6万元的租金损失，没有其他任何损失。上诉人的上诉请求不符合法律和事实，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。联通新余公司不服一审判决，上诉称：一审法院认定基本事实错误导致一审判决错误。一审法院认定上诉人依据联通新余公司与原太子公司签订的案涉合作协议、原太子公司与力高公司签订《商铺租赁合同》及《商铺租赁合同补充协议》规定支付租金的时间为2012年11月23日系认定基本事实错误。依据原太子公司与力高公司的租赁合同第2条约定，原太子公司的租赁期为5年，装修期为2012年3月23日至6月23日为期3个月，因而租赁期的时间应自2012年6月24日计算至2013年6月23日。同时，依据合同第3条第3项规定“乙方每三个月缴纳一次租金（租金按季交纳），乙方应提前10日支付下个租赁时段的租金”和第4项规定“乙方必须按照约定向甲方缴纳租金。如拖欠租金，甲方给予7天的宽限期……”，即在第三季乙方（被上诉人）缴纳租金的时间为12月23日；而根据上诉人与被上诉人的合同第2条第3项上诉人按《商铺租赁合同》约定付款条款提前20天支付给乙方（被上诉人）的规定，上诉人支付第三季度租金给被上诉人的时间为2012年12月3日，而一审法院认定上诉人支付的时间为2012年11月23日显属错误。基于一审法院认定上诉人支付租金时间的错误，导致一审法院错误认定被上诉人依合同约定解除合同的时间。被上诉人解除合同的时间应在2013年1月4日。而被上诉人在2012年12月30日解除合同并将城北店于当日搬迁导致上诉人无法在合作店经营系其自身违约，上诉人依法不应承担违约责任，一审判决上诉人承担10万元的违约金显属错误。综上，请求撤销一审法院民事判决第一项，本案诉讼费由原太子公司承担。原太子公司答辩称：一、根据合同和协议，上诉人支付第三季租金补贴的时限是2012年11月23日。1、力高公司与原太子公司签订的《商铺租赁合同》约定，租赁期限为五年，即自2012年6月23日起至2017年6月23日止。原太子公司每三个月缴纳一次租金，原太子公司向力高公司应提前10日支付下个租赁时段的租金。据此，原太子公司向力高公司支付租金的时限分别是2012年6月13日、9月13日、12月13日，以此类推直至五年租赁期满。2、联通新余公司与原太子公司签订的案涉合作协议约定，联通新余公司按商铺租赁合同约定付款条款提前20天支付给原太子公司。据此，联通新余公司向原太子公司支付租金补贴的时限分别是2012年5月23日、8月23日、11月23日，以此类推直至五年合作期满。3、根据以上合同和协议，联通新余公司支付租金补贴的时限为每季租期开始前的30天。一审判决认为，原太子公司应提前10日即于2012年12月13日支付2012年12月23日至2014年3月22日期间的租金，联通新余公司则应按商铺租赁合同约定的付款条件提前20天，即于2012年11月23日向原太子公司支付上述租赁时段的租金补贴是正确的。二、上诉人计算其支付第三季租金补贴的时限是2012年12月3日，与合同不符。联通新余公司依据与原太子公司协议，认为联通新余公司按商铺租赁合同约定付款条款提前20天支付给原太子公司是对的，但不能认为其支付租金补贴的时限为每三个月租期开始前的20天。因为，在商铺租赁合同中，原太子公司应提前10日支付下个租赁时段的租金。联通新余公司恰恰是少算了这10天，忽视了合同关于原太子公司应提前10天付租金的约定。综上，一审判决认定上诉人逾期支付租金补贴超过30日，原太子公司有权解除协议是正确的，依法判令其支付违约金10万元也是正确的，依法应予维持，上诉人的上诉依法应予驳回。二审中，上诉人联通新余公司未提供新证据。上诉人原太子公司提供了城北店装修损失的照片19张（复印件），证明由于联通新余公司的违约行为导致案涉合作协议解除，原太子公司投资318万元装修的城北店无法在案涉合作协议原定的5年合作期内收回装修投资，形成损失。上诉人联通新余公司质证后认为对以此证明装修的损失是318万元有异议，即使损失318万元也与联通新余公司解除协议没有必然关联性。二审法院认为，上诉人提供的照片为复印件，对其真实性不予确认。二审庭审中，法庭要求上诉人原太子公司在庭后三日内提交其公司截止到开庭当日，共向力高公司支付多少租金的证据及其上诉状中第2项中其它损失483,877.51元（如租房保证金10万元、业务保证金5万元等）具体组成的证据。在法庭规定的时间内，上诉人原太子公司提交了一份由其公司自行出具的《情况说明》，主要内容为：“现对我公司与出租方力高公司《租赁合同》履行情况作如下说明：一、我公司已向力高公司支付了二个季度的租金，即人民币250,329元；二、我公司向力高公司支付租金已付至2012年12月23日；三、我公司与力高公司的租赁合同双方尚未终止；四、现城北店店内东西我公司已撤出，但空调等设备还在店内未撤；五、现城北店店面闲置，没有再营业，也没有转租；六、现力高公司还在向我公司催第三季度租金，因我公司撤场未经营，双方对善后事宜还在协商之中”，但没有向法庭提供其上诉状中第2项中其它损失483,877.51元中除租房保证金10万元、业务保证金5万元外，剩余数字具体组成的证据。上诉人联通新余公司质证后对该情况说明中原太子公司已向力高公司支付了二个季度的租金人民币250,329元的事实无异议，予以确认。二审另查明：太子公司已向力高公司支付二个季度（至2012年12月23日止）的租金人民币250,329元。二审法院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。二审法院认为：双方当事人对一审法院认定案涉合作协议、《商铺租赁合同》及《商铺租赁合同补充协议》的合法有效，未提出上诉，对此予以确认。从合作协议的主要内容可以反映双方之间系合作关系，原太子公司租赁新余市城北广场东北角商铺主要是为了开办与联通新余公司合作的联通专卖店，该店以城北店名称经营管理，原太子公司根据联通公司提供的政策支持、销售渠道和租金补贴，出售联通定制手机，完成合同约定的3G任务，同时出售部分手机（裸机）获得经营利润，联通新余公司通过原太子公司完成联通3G用户发展任务，达到其公司总体3G发展目标的实现。根据《商铺租赁合同》约定：“原太子公司的租赁期限为伍年，自2012年6月23日起至2017年6月23日止，每三个月缴纳一次租金，应提前10日支付下个租赁时段的租金。原太子公司必须按照约定向力高公司缴纳租金，如拖欠租金，力高公司给予原太子公司7天的宽限期”。根据此约定，原太子公司前三季度缴纳租金的期限分别是6月13日、9月13日、12月13日。案涉合作协议约定“联通新余公司按总租金50%额度给原太子公司，按《商铺租赁合同》约定付款条款提前20天支付给太子公司”，根据此约定，联通新余公司前三季度向原太子公司支付租金补贴的期限分别是2012年5月23日、8月23日、11月23日。即使按《商铺租赁合同》的约定，力高公司给予原太子公司7天的宽限期，联通新余公司仍应在11月30日之前支付租金补贴，但至2012年12月31日联通新余公司仍未向原太子公司支付租金补贴，该行为构成违约，双方约定解除合同的条件已经成就。原太子公司根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，行使了合同解除权，且已经通知了联通新余公司。一审法院认定双方之间的合作协议自2013年1月1日联通新余公司收到解除通知之日起解除并判决联通新余公司支付违约金10万元正确，上诉人联通新余公司提出一审法院错误认定被上诉人依合同约定解除合同的时间，判决其公司承担10万元违约金错误的理由与事实不符，不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，双方虽然在合作协议中约定了联通新余公司未按时向原太子公司支付佣金、酬金或者租金，原太子公司有权解除协议，联通新余公司已付装修补贴不予退回，并赔偿给乙方造成的损失（按剩余期限甲方应承担的租金总额计算），从原太子公司的诉请可以看出其是要求按约定计算其损失，但根据本案查明的事实，该卖场由原太子公司经营管理，除经营联通3G发展业务外，也销售自己的手机数码产品，联通新余公司未及时支付租金补贴并不必然的影响其手机产品销售业务的开展，导致其公司与力高公司的租赁合同的解除，其自行撤店停止经营的决策行为不当，也应对损失的发生承担相应的责任。根据公平原则和诚实信用原则，兼顾本案合同的实际履行情况、当事人的过错等综合因素，双方对约定的损失各承担50%。因此，原太子公司上诉要求联通新余公司赔偿其2,516,122.49元的请求予以部分支持，由联通新余公司赔偿其损失1,258,061.3元。原太子公司上诉还要求联通公司赔偿其它损失483,877.51元，明确其中10万元为租房保证金，5万元为业务保证金，对其余的333877.51万元未明确是何损失，也未提供证据证明，在二审庭审规定的时间内仍未举证证明，故该333877.51万元损失因无证据证明，不予支持。根据原太子公司二审中提供了情况说明可知，原太子公司现与出租方力高公司就商铺租赁的善后事宜还在协商，其交纳给力高公司的10万元租房保证金现未实际扣除，故其要求联通新余公司赔偿10万元租房保证金的请求无事实依据，不予支持。根据查明的事实，原太子公司一直未能完成合同中约定的任务，一审法院认定原太子公司与联通新余公司尚未结算，无法判断保证金是否需要扣除及扣除的具体数额，待双方结算后原太子公司可另行起诉的处理符合案件实际，并无不妥，应予维持。综上，一审法院认定事实基本清楚，但在损失赔偿的处理中明显不妥，应予改判。上诉人原太子公司的上诉请求部分成立，予以支持，上诉人联通新余公司的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）（三）项的规定，判决如下：一、维持江西省新余市中级人民法院（2013）余民二初字第22号民事判决第一项。二、撤销江西省新余市中级人民法院（2013）余民二初字第22号民事判决第二项。三、中国联合网络通信有限公司新余市分公司于本月决生效之日起十五日内赔偿原太子（新余）实业有限公司损失人民币1,258,061.30元。四、驳回原太子（新余）实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费32,000元，由原太子（新余）实业有限公司承担6,400元，由中国联合网络通信有限公司新余市分公司承担25,600元。二审案件受理费33,100元，由原太子（新余）实业有限公司承担6,620元，由中国联合网络通信有限公司新余市分公司承担26,480元。再审审理过程中，联通新余公司向本院提交了联通官网信息截图两张，证据来源：联通官网。证明目的：联通合约机（不属于裸机）上可以使用移动手机卡。使用移动卡，手机的通话、短信等功能可以正常使用，上网功能仅能使用2G网络，网速较慢。但本案发生在刚开始推广3G网络的过程中，2012年使用手机上网的人并不多，2G网络能够满足上网需求。杨久平、徐佐雯的委托诉讼代理人质证认为，对该份证据的三性均有异议，首先两份证据均未注明证据出处来源，无法核实其真实性，其次即使根据其证据内容中国联通获得WCDMA制式移动通信牌照也并不能说明，联通公司在客户的实际使用和市场推广中获得了大众的认可。而联通公司成立的新闻，与本案无关，不应当将联通公司作为大型央企的国资背景，作为其在合同履行过程中享有超于一般市场主体的优势地位的依据。联通的3G手机如果使用移动的卡，只能打电话不能上网，在案涉合作协议中明确约定城北店内不能进行移动、电信的业务宣传，实际上手机（包括定制机、裸机）销售已经与联通公司完全绑定。移动和电信的客户不会来城北店买手机。被申诉人杨久平、徐佐雯向法庭提交了五组新的证据。第一组：1．原太子公司与提供装修施工服务单位签订的装修施工合同共18份以及明细表，签订日期自2012年3月28日至2012年5月6日（1-58）；2．原太子公司费用申报表33份以及明细表（1-37）；3.2012年4月4日-2017年银行流水1份（原件）；4．力高公司情况说明（原件）。第一组新的证据用以证明城北店银行专户在装修期间支出的总金额为1,931,748元，其中装修支出1,368,305元，银行流水与仍保留的装修费用申报单的金额、时间均是匹配的，同时装修施工合同和费用申报单也能够匹配。此装修费用支出不包括现金支出。力高公司同意将所有设施设备冲抵100万元违约金，同时没收10万元履约保证金。第二组：1．天音通信有限公司江西分公司企业信息2份（原件）；2．深圳爱施德股份有限公司企业信息3份（原件）；3．南昌泰通电子有限公司企业信息（原件）；4．联强国际贸易（中国）有限公司南昌分公司企业信息（原件）。第二组新的证据用以证明：1．天音公司的移动通信业务仅限中国电信和中国联通的服务；2．爱施德公司经营联通业务；3．泰通公司经营步步高手机；4．联强公司经营联通通信业务。结合银行流水，开业期间银行账户付购机货款563,443元。第三组：1.3G标准定义（复印件）；2．联通3G为WCDMA标准资料（复印件）；3．全网通手机定义及发布时间（复印件）；工信部颁发的联通3G牌照为WCDMA标准，工信部颁发的联通3G牌照为WCDMA标准，2012年手机制作技术只能满足电信、联通、移动其中一种网络通信标准，不能通用。第三组新的证据用以证明城北店作为联通定制店，店内不得办理除联通外的其他电信业务，实际上购买裸机也都是联通定制机型。第四组：1．一审庭审笔录第十六页第一段倒数第四行：原太子公司发表的辩论意见中“根据协议约定，这个租金补贴来计算损失，最少损失2,516,112.21元，庭后提供损失计算清单，比较原告实际受到的损失是明显过低，原告有权请求增加赔偿额到300万元”（复印件）；2．二审判决书（复印件）；3.2014年5月4日双方达成的执行和解笔录（复印件）；4．（2014）民申字第523号再审裁定书（复印件）。第四组新的证据用以证明：1．原太子公司一审中明确提出实际损失高于约定损失计算标准，依据《合同法》第一百一十四条第二款，要求联通新余公司据实赔偿；二审判决依据案涉合作协议约定的损失赔偿标准计算和判赔，不存在超出原太子公司的诉讼请求范围。2．二审判决生效后，联通新余公司与原太子公司达成了执行和解，联通新余公司再次违约，拒绝按和解内容付款。第五组：原太子公司对联通新余公司一审提交证据“（2012年）5-11月城北店3G新增发展量明细7份”的质证提纲（复印件）。第五组新的证据用以证明：1．联通新余公司开庭时发表了意见，原太子公司在庭后，即2013年9月2日提交了质证意见；2．与原太子公司一审中提交的2012年10-12月“联通上号明细”数量不一致，但联通新余公司对原太子公司数据的真实性无异议。联通新余公司的委托诉讼代理人质证认为，第一组证据不符合新的证据要件，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条还有《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条对于新的证据规定，该组证据七年前就已经存在了。我方对该组材料不予质证，只发表意见。第一组材料第1份——18份装修施工合同均系复印件，不认可真实性。且存在以下问题：第1份招牌改造合同：工程地点是“胜利北路”，但城北店是在长青北路，附着的报价单和装修材料入库明细写明的是“城南招牌”，可见原太子公司与杨香林签署的是城南店的招牌改造合同，因此，对公账户打款给杨香林的73,631元不可信。第5份装修合同：合同乙方是“乔国良”与“张某”，乔国良和张某是原太子公司员工（见原太子公司提交的费用申请单），并且乔国良、张某在其它装修合同中，代表了甲方原太子公司在签字处签名。第9份招牌吸塑字合同：合同中约定的是“委托乙方制作城南与城北店招牌上的吸塑字”。第10份装修购销合同：未写明甲方是谁，也无任何签字盖章，原太子公司银行流水中也未给乙方打款。第15份柜台合同：未写明甲方是谁，也无任何签字盖章。第16份美的空调购销合同：仅写了“甲方采购空调用于商城安装使用”，未写明安装在城北店处，我方认为购买空调不是为了城北店装修。第一组材料第2份——费用申报单，费用申报表系原太子公司单方出具，不认可真实性。同时以各个申报人的姓名在银行流水单中进行了比对、查找，对申报人的付款仅有13次，总额远远达不到原太子公司的主张，以下会详述。第一组材料第3份——原太子公司对公账户银行流水，2012-2017年银行流水中，与18份装修施工合同的相对方以及费用申报单中的各个申报人，仅进行了以下13次交易，共计311,611元，其他款项打给了其他个人和公司，不能证明是为城北店装修付款。其中打给杨香林的73,631元是用于城南店招牌改造，不应计入城北店装修成本；其中打给张某的8,580元，因为张某同时是原太子公司部门主管（见原太子公司提供的费用申报表），不能明确该款项性质是工资、走账还是工程款，不应计入城北店装修成本；其中打给南昌市西湖区美好电器远东旗舰店的70,200元用于购置空调，合同中未写明空调安装在城北店，不应计入城北店装修成本。 对方名称 日期 金额（元） 合计（元） 杨香林 2012-04-11 27560 73631 杨香林 2012-04-13 15357 杨香林 2012-04-16 30714 张细勇 2012-03-30 4320 11100 张细勇 2012-04-20 6780 张剑锋 2012-04-25 8580 8580 魏荣金 2012-04-11 24000 56000 魏荣金 2012-04-20 32000 徐忠良 2012-04-11 27600 64400 徐忠良 2012-04-20 36800 南昌途远科技 2012-04-16 17500 17500 张勇 2012-04-16 10200 10200 南昌市西湖区美好电器远东旗舰店 2012-03-29 70200 70200 总计 311611 第一组材料第4份——力高公司出具的情况说明：我们对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。1.力高公司是一家民营企业，近年来屡次作为被告和被执行人，可信任度低。2.2012年至今时间久远，力高公司在说明中对事实的阐述，真实性存疑。情况说明声称租赁合同解除时其与原太子公司经协商达成一致，用原太子公司添置的装修冲抵违约金。仅凭力高公司和原太子公司的陈述，并不能充分证明这一事实，还应当提供当初双方签订的解约协议或公司的备忘录等书面文件。3.原太子公司撤场时遗留下的装修设施设备，没有相关材料证实其价值足以冲抵100万元违约金。第一、原太子公司与力高公司协商一致的、有能力约定的仅是双方的权利义务关系，它们无法决定装修价值多少这一客观事实，而装修价值确实未经评估；第二、原太子公司提供的材料不足以证明其为装修城北店支出了1,615,975.19元，以上已详述，在提供的对公账户银行流水中，仅有13笔交易共计311,611元是向其相对方付款，其余的款项是付到了其他个人和公司，不能证明是为城北店装修付款；第三、原太子公司提供的18份装修合同是其付款依据，18份装修合同也存在各种问题，存在的问题以上已详述；第四、费用申报表系原太子公司单方出具，不认可真实性；4.商铺租赁合同约定的违约金过高，而且商铺租赁合同的签署时间晚于联通新余公司与原太子公司签署合作协议的时间，联通新余公司签约时无法预见、无法干涉原太子公司与力高公司约定如此高的违约金，因此，原太子公司与力高公司关于解约时过高的违约金损失计算，不应由联通新余公司承担。5.原太子公司与联通新余公司解除合作协议并不必然导致原太子公司与力高公司解除租赁合同，即使原太子公司承担了100万元违约金，这样的结果与联通新余公司停付租金补贴之间没有任何因果关系。商铺租赁合同中丝毫没有提及联通新余公司，没有写明租赁商铺只能经营联通业务，原太子公司与力高公司解约系其自身行为，后果由其自行承担。第二组证据与本案无关，上述这些公司即便是与中国电信和中国联通有合作关系也与本案无关，本案双方签订合同的目的是发展3G客户，不是售卖手机，售卖手机的行为是原太子公司自己的经营行为。第三组证据都是网络专业资料。这组证据与本案无关。本案双方签订合同的目的是为了发展3G客户，售卖手机的行为是自营行为，与本案无关。第四组证据真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，一审判决不是生效判决，二审判决是经过最高人民检察院抗诉认为具有错误，因此不能证明被申诉人想要证明的目的。和解协议的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，不能证明原太子公司想要证明的内容。联通新余公司按照二审判决已经支付了全部的判决款项。第五组证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。这份证据恰恰能够证明原太子公司客观上没有完成合同的约定，导致无法实现合同的根本目的。有这份质证提纲就无需再去数据库核实数据。因为已经明确确定他无法完成合同的约定，也没有完成合同约定的任务。杨久平、徐佐雯向法庭申请了三位证人到庭作证，三位证人分别是**、张某、李某。用以证明原太子公司装修城北店的费用支付及实际损失情况。联通新余公司委托诉讼代理人质证认为，张某的身份系与原太子公司存在利害关系，其证言内容不是其亲身操作，不能采信；认可李某所陈述的城北店的盈利模式，但对李某陈述的库存手机价值不予认可；认可**的身份，但对**主张的柜台花费的费用认为不应由联通新余公司负担。根据双方当事人的质证意见，围绕当事人的再审请求，本院对双方当事人的有争议的证据和事实认定如下：联通新余公司提供的证据系来源于联通官网，对其真实性、合法性予以确认，但因杨久平、徐佐雯对该证据的内容持有异议，且与本案争议焦点没有关联性，故对两张截图的关联性不予采纳。杨久平、徐佐雯提供的五组证据，第一组证据中的18份装修施工合同（复印件），无法客观、真实地反映当时的装修花费详情，且对方当事人不予认可，故对该证据的三性均不予确认；费用申报表及明细表（复印件），系单方出具，且对方当事人不予认可，故对该证据的三性均不予确认；银行流水一份，因不能真实地反映当时的装修花费详情，故对该流水的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予确认；2019年6月26日力高公司出具的情况说明一份，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。力高公司出具的情况说明并没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，反映的内容并无其他证据佐证，对方当事人也不予认可，故对该证据的三性不予确认。第二组证据系各通信公司的企业信息（原件）和第三组证据3G的含义及相关资料（原件），对其真实性、合法性予以确认，因与本案的争议焦点并无关联性，故对该证据的关联性不予确认。第四组中本案一审庭审笔录和二审判决书及再审裁定书，对三性均予以采纳，待证事实在之后结合案件事实时予以评判；执行和解笔录内容，对该证据的真实性、合法性予以确认，因不能证明本案争议焦点问题，故对该证据的关联性不予确认。第五组证据质证提纲，在一审案卷材料中附有该质证提纲，系原太子公司庭审结束后针对庭审质证环节中对联通新余公司提交的5-11月城北店3G完成量报表明细所做的补充质证内容。对该证据的三性予以确认。对三位证人当庭所做的陈述内容，因证人所述内容均为孤立的内容，杨久平、徐佐雯主张结合的书面证据有的系复印件，故对上述证人证言不予采纳。庭审前，杨久平、徐佐雯的委托诉讼代理人向法庭提交了一份申请，内容为:案涉合作协议第二条第2项提到联通新余公司应按与其他社会合作渠道结算与原太子公司发展联通3G新增业务的佣金及酬金，但对方一直未提供该结算方案，申请人也无法取得，故请求人民法院予以调查收集。本院认为，杨久平、徐佐雯的上述申请均未在一、二审诉讼过程中提出过，且与一审中原太子公司的诉讼请求内容没有关联性，所涉及的问题亦不在本案归纳的争议焦点范围内。故对该申请请求不予支持。再审查明的事实与一、二审判决查明的事实一致。另查明，2014年6月3日原太子公司与力高公司之间的商铺租赁纠纷已经处理完毕。原太子公司曾欠付的租赁费25,033元已支付。2017年9月4日原太子公司被新余市市场和质量监督管理局核准注销登记。联通新余公司于2012年7月10和11月7日先后支付了前两个季度的租金补贴。本案争议焦点：一、一审法院组织庭审过程中是否对联通新余公司提交的原太子公司发展3G客户情况的ESS系统报表的相关证据存在未经质证的情形？二、一、二审判决均已认定原太子公司未完成3G客户发展任务，但却没有认定原太子公司在履行案涉合作协议中存在根本性违约的情形是否正确？三、1.二审判决依据案涉合作协议约定的“合同解除后按剩余租赁期限联通新余公司应承担租金总额”计算原太子公司因案涉合作协议的履行造成的损失是否正确？2.二审判决依据上述内容确定的损失金额2,516,122.49元的一半作为原太子公司因案涉合作协议的履行所造成的损失是否超出了原太子公司的诉讼请求？3.该数额是否超出了原太子公司的实际损失？对于第一个争议焦点问题，1.抗诉书认为案卷中没有发现庭后原太子公司对联通新余公司提交的证据“原太子公司发展3G客户情况的ESS系统报表明细7张”（以下简称报表明细），发表书面质证意见的材料，从法定调查程序上看，一审法院存在遗漏质证的情形。经查阅一审案卷，联通新余公司于2013年5月14日当庭向一审法院提交了上述证据，因提供的是电脑打印件且是复印件，一审合议庭要求联通新余公司提供原件，原太子公司在对该组证据发表质证的环节也表示：明细表是复印件，具体数据要庭后核实。原太子公司在庭审结束后于2013月9月2日向一审法院提交了书面质证提纲（见一审案卷第53页），对联通新余公司提交的报表明细发表了三点质证意见：⑴原告无法完成合同约定的业务量是被告没有优惠政策和活动造成的；⑵原告未完成合同约定任务，不构成根本违约，因为双方约定，被告可从原告的佣金、酬金和保证金中扣除，扣完为止；⑶该证据恰能证明原告按照协议约定履行义务，努力为被告办理3G终端业务。而被告只享受权利，不履行合同义务，拖延支付应承担的租金，构成根本违约，原告有权解除合同并按合同约定要求赔偿损失。可见，原太子公司不仅发表了质证意见，且书面质证意见材料已附在一审案卷中，抗诉书意见与合议庭经查阅案卷材料查实的情况不同，联通新余公司上诉中也未对一审法院就该组证据的质证程序存在遗漏质证的情形提出相关异议，故一审法院不存在遗漏质证的情形。2.抗诉书认为一审法院未将原太子公司的质证意见征求联通新余公司的意见，视为一审法院的质证程序本身不完整，或者说该组证据未经过有效的质证。经审查，因联通新余公司在一审中委托了专业律师到庭参与诉讼，应具备专业的举证能力。但联通新余公司在庭审过程中向法庭提交的报表明细系复印件，原太子公司当庭表示不能质证。庭审后联通新余公司并未向一审法院补交报表明细的原件，但原太子公司仍向法院提交了一份质证意见。联通新余公司提交的是复印件，不能独立作为定案依据，同时联通新余公司一审庭审中对原太子公司提交的“2012年10月至12月上号明细表一张”的真实性予以认可，该明细表中显示的3G新增用户比联通新余公司显示的同月份的3G新增用户数量要少。在报表明细系复印件、单方出具、双方当事人确定相关月份的用户数量存有差异、双方当事人未就每月的3G新增业务量进行对账、核实的情况下导致每个月原太子公司具体的3G完成数量及完成率无法核实清楚，故无法采纳联通新余公司的报表明细。因此一审法院未就原太子公司的质证意见征求联通新余公司意见并无不当。同时没有证据显示一审法院对该组证据的质证程序不完整和对该组证据未进行有效质证，联通新余公司上诉中也未提出一审法院对报表明细存在质证程序不完整、或未经有效质证的异议意见。抗诉书中查明了原太子公司未完成3G新增发展任务的每个月的规定任务数及完成率，均属于没有完成的详情，与一审法院认定原太子公司未完成3G新增发展任务的事实并不冲突、矛盾，并未影响到联通新余公司的实体权益，故不能据此认定一审法院未将原太子公司关于报表明细的质证意见征求联通新余公司意见，就存在质证程序不完整、或未经过有效质证的情形。3.抗诉书提出二审法院未对报表明细这组证据提出评判意见错误以及一审法院以“单方出具、双方未结算”的理由不采纳报表明细，理由不能成立。审查认为，因联通新余公司与原太子公司尚未对合约完成情况进行结算，一审法院认为原太子公司的质证理由不能完全被采纳，而以非当事人的质证理由即以“联通新余公司单方出具、双方当事人未结算”为由作为评判是否采纳该证据的理由并不违反法律的规定。基于联通新余公司提起上诉乃至整个二审诉讼过程中联通新余公司均未提出上述异议内容，根据民事诉讼法中“不告不理”的基本原则，二审法院对一审法院关于报表明细这组证据不予采纳的情况未作评判并无不当。对于第二个争议焦点问题，经查，案涉合作协议中第二条第3点约定：原太子公司未完成约定的3G新增发展任务，所有扣罚均从原太子公司业务发展所得佣金、酬金中扣除。如相应佣金、酬金数额不够扣罚，可从业务发展保证金中扣除，扣完为止。原太子公司业务发展保证金如因扣罚而短少，联通新余公司可将原太子公司佣金、酬金补充为业务发展保证金，保证达到初始5万元标准。根据上述的规定可知，在原太子公司未完成约定的3G新增发展任务的情况下，联通新余公司并不享有合同约定解除权和拒付租金补贴的权利，同时也不符合《合同法》第九十四条规定的合同的法定解除情形，联通新余公司应当依照案涉合作协议约定的内容予以相应处置。即便按照抗诉书所说原太子公司完成率偏低、数量较少，但均不影响违约的程度和性质。故一、二审判决未认定原太子公司未完成约定的3G新增发展任务构成根本性违约符合案涉合作协议的约定和法律的规定。另从联通新余公司的一审诉讼过程中提出反诉的情况看，该公司其中一项反诉请求是确认反诉被告原太子公司在履行2012年3月21日的合作协议中存在根本性违约，判令解除合作协议并由反诉被告原太子公司赔偿反诉原告损失30万元。但联通新余公司又撤回了上述反诉请求。一审庭审过程中，一审合议庭当庭归纳的本案争议焦点为;1.双方在履行合作协议过程中，是否存在违约行为？2.在履行合作协议过程中，原告是否存在300万元的经济损失？3.原告的诉讼请求是否能得到支持？联通新余公司对法庭归纳的上述争议焦点并无异议和补充。二审审理过程中，双方当事人均提起了上诉。二审法院当庭归纳的争议焦点为：联通新余公司是否违约？是否应向原太子公司赔偿损失？违约涉及到逾期支付的时间计算问题。联通新余公司对上述争议焦点并无异议和补充。抗诉书主张本案争议的要点是在于原太子公司是否因未完成约定的3G任务量而构成根本性违约的问题，已超出了一、二审法院归纳的双方当事人均无异议的争议焦点范围。故以此争议焦点来审查两审判决的判理是否公允有失偏颇。违约分为一般性违约和根本性违约。根本性违约系指违约方的故意行为造成的违约。如果一方当事人根本性违约，另一方当事人可以主张解除合同并要求损害赔偿。本案原太子公司虽然未完成3G新增业务量，但不属于故意而为之的行为，仅属于履约的一般违约行为。从市场规律看，3G新增发展业务的完成需要市场培养期，且案涉合作协议并没有约定原太子公司若未完成3G新增业务量，联通新余公司享有合同解除权的约定内容，仅约定了扣罚佣金、酬金直至业务发展保证金而已。故抗诉书主张二审判决未认定原太子公司构成根本性违约，这一基本事实缺乏证据证明的观点不能成立。对于第三个争议焦点问题：1.根据《合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉合作协议第五条“违约责任”中又约定：如在合同期内因联通新余公司未按时向原太子公司支付佣金、酬金或者租金，逾期超过30日的，原太子公司有权解除协议，联通新余公司已付装修补贴不予退回，并赔偿给原太子公司造成的损失（按剩余期限联通新余公司应承担的租金总额计算），并支付违约金壹拾万元。根据一审查明的事实可知，联通新余公司先后支付了前两个季度的租金补贴，其中支付第二季的租金补贴已逾期。在2012年11月6日原太子公司致函催促后方才缴纳第二季度租金补贴。但根据二审庭审笔录内容可查，联通新余公司支付前两个季度的租金补贴时间是2012年7月10日和11月7日（二审庭审笔录第5页，二审案卷第70页），联通新余公司支付前两季的租金补贴均已逾期。联通新余公司在前两个季度的租金补贴逾期支付、未经双方结算佣金、酬金并通知对方的情况下，直接以拒付第三季的租金补贴方式处理，使得案涉合作协议第五条有关原太子公司行使合同解除权的条件成就，二审判决认定联通新余公司构成违约，原太子公司要求解除案涉合作协议并主张赔偿损失符合案涉合作协议和《合同法》第九十三条的规定，联通新余公司主张其未支付租金补贴系原太子公司未完成履行发展3G业务先行违约所致，系在行使不安抗辩权，如前所述，原太子公司未完成3G新增任务量并不导致联通新余公司享有约定解除权及拒付租金补贴的权利，联通新余公司拒付租金补贴的行为不符合《合同法》第六十八条和六十九条关于行使不安抗辩权的条件和行使方式的相关规定，故该理由缺乏合同约定与法律依据。从上述约定的违约责任条文内容的文义解释看，双方当事人约定的是若联通新余公司违约时如何赔偿原太子公司造成的损失，即按剩余期限联通新余公司应承担的租金总额计算，依据《合同法》第一百一十四条的规定，可知双方当事人约定的是按照违约产生的损失赔偿额的计算方法加一定数额的违约金。协议约定内容确定的是按照何种方法来计算原太子公司损失的问题。故二审判决依据案涉合作协议约定的“合同解除后按剩余租赁期限联通新余公司应承担租金总额”计算原太子公司造成的损失正确，该损失并非剩余租赁期限内可能发生的租金损失，而是按照双方约定的内容计算而得到的一种损失。抗诉书提出原太子公司主张的租金损失是其在协议约定的剩余租赁期限内可能发生的租金损失、该损失是所谓的预期租金损失实际并未发生等观点均不能成立。2.一审诉讼过程中，原太子公司在庭审中提出了其诉请主张的事实和法律依据，同时原太子公司在“辩论环节”发表的辩论意见中曾提出过“根据协议约定，这个租金补贴来计算损失，最少损失2,516,112.21元，庭后提供损失计算清单，比较原告实际受到的损失是明显过低，原告有权请求增加赔偿额到300万元”（一审案卷第41页）。一审判决据此也作了相关认定，即“按照案涉合作协议的约定，联通新余公司逾期支付租金补贴超过30日导致原太子公司解除协议，联通新余公司赔偿原太子公司的损失应按照剩余期限联通新余公司应承担的租金总额计算，但原太子公司自撤出城北店后，即未继续支付租金，也未与出租方就城北广场东北角商铺租赁合同处理达成一致意见，原太子公司要求联通新余公司赔偿其经济损失300万元的诉请，无事实依据”，由此可知，一审判决实际已对协议约定的内容进行了审查和评判。而非联通新余公司主张的一审时原太子公司未提出按照合同约定的内容来提出诉请。一审诉讼中原太子公司诉请300万元损失具体构成是装修损失318万元、员工工资损失369,429.3元、水电费损失65,545.3元、开业损失56,820元，租房保证金15万元，再加上10万元违约金，可见该诉请是以实际损失加违约金作为赔偿依据，虽然案涉合作协议约定了赔偿损失的计算方法，但因按此方法计算得出的损失小于实际损失，故原太子公司仍主张按照实际损失加违约金来作为诉请主张。二审诉讼中原太子公司将其诉请主张的构成变更为按约定即剩余期限联通新余公司应承担的租金总额计算2,516,122.49元以及其他损失（如租房保证金10万元、业务保证金、员工工资、装修费）。虽然一、二审诉请构成上有一定区别，但均属于当事人提出的损失请求范畴，且原太子公司在一、二审诉讼过程中提出的诉请主张均是按照合同约定的方式来计算联通新余公司赔偿原太子公司的损失数额，符合合同约定，也符合法律规定。故抗诉书和联通新余公司均认为二审判决认定赔偿数额超出了原太子公司的一审诉请范围的理由不能成立。同时联通新余公司认为一审法院未对合同违约条款的适用进行审查的观点亦不能成立。3.根据《合同法》第一百一十四条第二款、《合同法解释二》第二十九条及《民商案件指导意见》第7条、第11条等的相关规定，应由违约方来对损失大小、是否高于实际损失的等系列事实承担举证责任。鉴于本案双方当事人均有过错，举证责任应进行分摊。本案双方当事人均未对原太子公司因联通新余公司拒绝支付第三季度租金补贴的行为造成的损失数额有一个明晰的举证，即便再审审理过程中，双方当事人也未就原太子公司的损失大小完成举证任务，二审法院依据公平原则和诚实信用原则，兼顾案涉合作协议的履行情况、双方当事人的过错、原太子公司存在部分自营业务、原太子公司自行撤店停止经营的决策行为存在不当等相关事实，按照双方约定的损失计算方法计算出的损失额，酌定由双方当事人各自承担一半的处理意见，系依法行使自由裁量权的行为，并无不当。联通新余公司认为二审判决酌定不当，但没有证据证明。抗诉书认为二审判决判令联通新余公司赔偿原太子公司1,258,061.30元，远超出了原太子公司的实际损失，判决结果显失公平的观点不能成立。综上，检察机关的抗诉理由不能成立。本案联通新余公司提出其不应再向原太子公司赔偿1,258,061.30元的理由亦不能成立。二审判决认定事实和适用法律并无不当，二审判决应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持江西省高级人民法院（2013）赣民二终字第71号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 蔡世军审 判 员 闵遂赓审 判 员 黄声敏二〇一九年十一月十四日代书记员 吴 军附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《中华人民共和国合同法》第六十六条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第六十八条：应当先行履行债务的当事人、有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金、以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复第九十三条:当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：?（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条：人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。第11条：人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。 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