（2012）浙杭商终字第177号
裁判日期: 2012-03-09
公开日期: 2015-12-30
案件名称
鲁某某为与被上诉人杨甲、原审被告顾某某、杨、杨甲与鲁某某、顾某某等民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
鲁某某,鲁某某为与被上诉人杨甲、原审被告顾某某、杨,杨甲,顾某某,杨乙,温州××矿业有限公司
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙杭商终字第177号上诉人（原审被告）：鲁某某。委托代理人（特别授权代理）：盛某某、蔡某某。被上诉人（原审原告）：杨甲。委托代理人（特别授权代理）：杨丙。原审被告：顾某某。原审被告：杨乙。原审被告：温州××矿业有限公司。住所地：浙江省××××村。法定代表人：鲁某某。上诉人鲁某某为与被上诉人杨甲、原审被告顾某某、杨乙、温州××矿业有限公司（以下简称华旭××）民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2011）杭西商初字第1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年10月15日，杨甲（甲方、债权人）与顾某某（乙方、债务人）签订《借款协议》一份，其中约定：乙方因购买工程机械设备缺少资金，向甲方借款人民币1050420元，该借款在双方签订本协议的同时，已由甲方给付乙方，不另立字据；借款按期限分三期归还，其中，2010年11月25日和2010年12月25日各归还350000元，余款350420元于2011年1月25日归还；乙方未按约定的期限归还借款，甲方可以要求乙方立即偿还全部借款本金、利息及支付违约金（按每天万分之五支付违约金），甲方主张债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）全部由乙方某担。该《借款协议》签订后，鲁某某、杨乙及华旭××分别向杨甲出具担保函，载明：就顾某某（债务人）于2010年10月15日与杨甲（债权人）签订的借款协议，本担保人自愿就债务人履行还款义务做债务人的担保人，为债务人向债权人履行还款义务提供担保，并承担一切连带保证责任，并郑重声明如下：1、本担保人承诺有足够的合法资产作担保保证，保证履行本担保函所规定的所有义务；2、担保函担保范围为债务人所有欠款、利息、逾期还款违约金（全部按日万分之五计算）以及债权人主张债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）；3、当债务人未能按期履行还款义务时，债权人即有权直接向本担保人索偿，本担保人保证立即无条件清偿债务人所欠的一切款项，包括本金、利息、逾期还款违约金（全部按日万分之五计算）、差旅费等相关经济损失；4、如本担保人未能履行担保义务，本担保人同意在债权人住所地法院提起诉讼，因诉讼所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）由本担保人承担；5、担保期限至债务人向债权人履行还款义务期满之日起二年内。后顾某某未能按期归还借款。2011年3月14日，顾某某向杨甲归还借款200000元，又于2011年4月9日及4月13日分别归还借款50000元，之后未再还款。杨甲为此委托律师起诉催讨欠款，并于2011年7月12日签订《法律服务委托合同》一份，约定按胜诉标的额的20%支付律师代理费，在案件胜诉后，按执行回款额的20%支付，支付时间为收到回款后三日内。后杨甲所委托律师为起诉发生交通费等差旅费433元。2011年7月21日，杨甲诉至原审法院，要求判如所请。原审法院审理认为：杨甲与顾某某签订的《借款协议》以及鲁某某、杨乙、华旭××分别向杨甲出具的担保函，均系当事人的真实意思表示，各方的借贷担保关系合法明确，应予认定。在《借款协议》中，顾某某确认1050420元借款已在签订协议的同时，由杨甲给付顾某某，故可以认定杨甲已履行了款项交付义务。顾某某在借期届满后未归还借款，至今仍有余款750420元未归还，已构成违约。故杨甲要求顾某某归还借款750420元的诉讼请求，理由正当，符合法律规定，予以支持。根据《借款协议》的约定，顾某某未依约归还借款，杨甲可以要求顾某某按日万分之五支付逾期还款违约金。鲁某某虽提出该违约金标准过高，但经审查，该违约金标准并未超过银行同类贷款利率的四倍，故杨甲要求顾某某按日万分之五的标准分段计算的逾期还款违约金100671元（自2010年11月26日起暂计算至2011年7月13日），未违反法律规定，予以支持。关于律师代理费，虽然《借款协议》对律师代理费的负担有明确约定，但现杨甲向法院主张的律师代理费尚未实际发生，其金额亦不确定，故对杨甲的该项诉讼请求不予支持。杨甲可待律师代理费实际结算之后再行主张某某。根据约定，杨甲有权向顾某某主张差旅费，鲁某某认为应当以杨甲提供票据中实际发生的433元为准，故对该部分差旅费予以支持，超出部分因原告杨甲未能提供证据予以证明，故不予支持。鲁某某、杨乙、华旭××作为顾某某借款的保证人，应当对顾某某负有的上述全部债务承担连带还款责任。顾某某、杨乙、华旭××经原审法院合法传唤未到庭，不影响本案的审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、顾某某于判决生效之日起十日内归还杨甲借款750420元，并支付逾期还款违约金100671元（自2010年11月26日起暂计算至2011年7月13日），2011年7月14日起至判决确定的履行之日止的逾期还款违约金仍按日万分之五的标准计算支付；二、顾某某于判决生效之日起十日内支付杨甲差旅费433元；三、鲁某某、杨乙、华旭××对上述顾某某的应付款项承担连带责任；四、驳回杨甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13995元，财产保全申请费5000元，合计18995元，由杨甲负担3164元，顾某某负担15831元；其中顾某某负担部分于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。鲁某某、杨乙、华旭××对顾某某负担的上述费某某担连带责任。上诉人鲁某某不服原审法院作出上述民事判决，向本院提起上诉称：一、杨甲对违约金的计算基数（包括违约款项及违约期限）与合同约定不符，违约金计算结果有误，应予纠正。虽然借款协议规定，当顾某某未按约定的期限归还借款时，杨甲可以要求顾某某立即偿还全部借款、本金及利息。但是杨甲无证据证明其在每笔还款到期后已向顾某某主张过全部款项，故对未到期部分，鲁某某有权根据借款协议之约定，仍得享有期限利益。正确的违约金计算基数应按如下方某某行计算：（1）2011年11月25日至2011年3月14日共109天的违约时间，因按借款额35元万计算。（2）2011年12月25日至2011年3月14日共79天的违约时间，按借款额35万元计算。（3）2011年1月25日至2011年3月14日共49天的违约时间，按借款额350420元计算。即使按日万分之五算也只有41485.29元。而原审法院按照杨甲笼统提出的借款额1050420元，违约时间109天，按日万分之五，共57247.89元，多算出15000多元。（4）对于2011年3月14日之后的违约款项计算基数，鲁某某没有异议。二、杨甲诉求违约金某某过高，有违相关司法解释的规定。违约金制度作为违约责任的一种形式，其主要功能在于补偿救济守约方因合同相对方违约所遭受的实际损失。现行司法解释，即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十八明某某定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。显然，本案杨甲的损失如何界定，是认定杨甲主张违约金数额能否成立的关键所在。杨甲向顾某某提供借款，借款期内没有约定支付利息，依合同法规定，顾某某无需支付利息。借款期限届满后，杨甲未履行清偿义务，应向杨甲承担违约责任是确定无疑的。但在杨甲没有就所受损失提出任何事实依据的情况下，法庭能够认定其所受的只应是利息损失，该损失也只能参照银行同期贷款利率进行确定，而决不是以银行同类贷款利率的“四倍”来进行衡量，原审支持杨甲的违约金主张，实质上有混淆“约定的利率”与“约定的违约金”这两个不同的法律概念之嫌。根据中国人民银行公布的贷款基准利率标准，以2011年4月6日的银行一年期的贷款基准利率年6.31%为依据，那么，每日是万分之1.728767，即便在此基础上上浮30%以计算杨甲所受的利息损失，也只有每日万分之2.247397。依此计算，违约金数额总计为人民币39300.4元。综上，请求：变更原审判决主文第一项所确定的违约金为39300.3元；上诉费用由杨甲承担。被上诉人杨甲答辩称：一审计算违约金是按时间段和扣除相应的还款数额，得出诉讼请求所主张的违约金数额，是根据双方借款协议第5条约定来计算的。从民间借贷角度讲，银行贷款利率4倍以下的利率是法院保护的利率，原判认定的万分之五的违约金并未超过4倍利率，原审判决正确，请求予以维持。原审被告顾某某、杨乙、华旭××未作答辩。各方当事人均未提交新的证据材料。经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：杨甲与顾某某签订的《借款协议》以及鲁某某向杨甲出具的担保函，均系各方的真实意思表示，杨甲已按约履行了款项交付义务。根据《借款协议》的约定，顾某某如未按约定的期限归还借款，杨甲可以要求顾某某立即偿还全部借款本金、利息并按照每天万分之五支付违约金。鲁某某上诉认为杨甲并没有举证证明其已经在还款到期后向顾某某进行了主张。本院认为，《借款协议》的该约定确定了顾某某的履行义务，在顾某某未按照约定的还款期限归还借款的情况下，杨甲有权要求顾某某偿还全部借款本金、利息，至于违约金的标准，鲁某某虽然上诉认为该约定标准过高，但经审查，并未超过银行同类贷款利率的四倍，故原审法院予以支持并无不当。综上，鲁某某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1334元，由上诉人鲁某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 王依群审 判 员 张 敏代理审判员 黄江平二〇一二年三月九日书 记 员 林叶红 来自：