（2012）浙衢民终字第107号

裁判日期: 2012-03-22

公开日期: 2015-12-30

案件名称

衢州××××工程有限公司、衢州××××工程有限公司与上诉人衢州市××与衢州市××龙化学工业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省衢州市中级人民法院

所属地区

浙江省衢州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

衢州××××工程有限公司,衢州市××龙化学工业有限公司,衢州××××工程有限公司与上诉人衢州市××

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

全文

浙江省衢州市中级人民法院民事判决书（2012）浙衢民终字第107号上诉人（原审原告）：衢州××××工程有限公司。住所地：衢州市××缸××村。法定代表人：王某某。委托代理人：陈某某。委托代理人：郑某某。上诉人（原审被告）：衢州市××龙化学工业有限公司。住所地：衢州市××开发区金属工业园区内。法定代表人：黄某某。委托代理人：毛某某。上诉人衢州××××工程有限公司与上诉人衢州市××龙化学工业有限公司建设工程施某某同纠纷一案，均不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2010）衢柯民初字第490号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2005年4月至2007年11月期间，原、被告先后签订《承包协议》、《建筑安装工程甲同》、《加工定作合同》等8个工程甲同，双方约定由原告承包施工被告的元某焦化集气管的制作及安装工程、3号石灰窑制作安装工程、洗煤厂钢结构及设备安装工程、钢结构厂房某某结构办公楼制作安装工程、钢渣厂设备安装工程、1号、2号石灰窑窑顶布料器安装工程、焦碳斗制作安装工程、灰库制作安装等8项工程。其中，约定3号石灰窑制作安装工程、洗煤厂钢结构及设备安装工程等4项合同中均约定：“设备及材料由被告提供；”由原告收取被告提供的设备及材料采购费用4%和5%不等的设备材料安装费。合同签订后，原告依约进行了施工。2008年3月4日，原告将上述工程的部分安装结算单、安装工程乙单、签证单及预算单交给被告用于结算。2008年3月20日，原、被告签订《协议》1份，对部分工程款的支付、结算、材料采购等事项作了补充约定；其中第8条约定：乙方（原告）进场施工按甲方（被告）提供的图纸为准，严格按图施工，若没有图纸，则甲方自行出具图纸给乙方，图纸要经甲方签字确认才有效，乙方按图纸施工后，甲方认为有问题需要整改，甲方要出具图纸签字确认乙方才进行整改施工。上述工程丙完工后，并已投入使用。被告已支付原告2517000元。除元某焦化集气管安装工程已结算外，双方因对原告完成的其他工程的工程丁工程造价协商未果。故原告于2009年5月27日向法院提起诉讼，因原告以送审价作为双方工程价款结算，向被告主张支付工程款，法院经审理以原告起诉的理由不充分，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，遂向衢州市中级人民法院提起上诉。上诉期间，原、被告经协商约定“双方同意就本案所涉纠纷由上诉人衢州××××工程有限公司另行向柯城区人民法院起诉，通过工程造价鉴定确定本案有关工程的造价，以最终解决双方的争议”。之后，原告以双方达成和解协议为由撤回上诉。原告因索要工程款未果，遂再次向法院提起诉讼，请求判令被告支付工程款。诉讼中，原告向法院申请对原告施工的上述除元某焦化集气管安装工程戊外的其他7项工程造价进行鉴定，法院于2010年11月9日委托了衢州华乙程造价咨询有限公司甲了鉴定。该公司先后于2011年3月7日和2011年3月22日作出《工程造价鉴定书（初稿）》、《工程造价鉴定书》。根据《工程造价鉴定书》鉴定，本案讼争的7项工程“安装工程己造价总计为：1612345元”。据此，原告为被告施工的8项工程庚造价为3618508元，扣除已付工程款2517000元，被告至今尚欠原告工程款925028元。原审法院认为：原告与被告签订的《承包合同》等8个合同，系双方的真实意思表示，内容合法有效，双方均应全面履行各自义务。原告已完成施工义务，所施工的工程虽未经验收，但已交付并投入使用。上述事实，有原告列举的合同、施工图纸、施工签证单、现场照片、工程造价鉴定等证据予以证实，事实清楚，现原告要求被告支付尚欠的安装工程款及逾期利息的诉请，合理合法，法院予以支持。原告为被告的工程进行了施工，并已完工及交付使用，双方因对原告为被告施工的7项工程及造价有异议，对此，经原告申请，法院委托了衢州华乙程造价咨询有限公司甲鉴定，该公司作出的《工程造价鉴定书》，不违反法律规定，真实有效，且被告未提出反驳证据予以反驳，法院予以采纳。诉讼中，因被告未向法院申请鉴定人员出庭就鉴定问题作出说明，故被告在庭审中提出鉴定人员未出庭作出说明的主张不能成立，法院不予采纳。被告申请对《工程造价鉴定书》重新鉴定，因被告未提出相应的证据证明衢州华乙程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定书》，符合最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》规定关于重新鉴定的情形，故对被告的重新鉴定的申请，法院亦不予采纳。关于购置设备的安装费，原告提出购置设备的安装费共计176480元的主张，依据不足，法院不予支持。关于施工人问题。原、被告就本案工程均签订了施工合同，被告在诉讼中亦予以认可，原告依约进行并完成了施工，该事实有原告列举的证据所证实，被告主张其中有部分工程辛原告施工，对此，被告并未提供充分有效的证据证实，故对被告的该主张，法院亦不予采信。本案原告主张的利息损失，因工程已交付并投入使用，应当从原告第一次向本院起诉主张某某之日起计算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告衢州市××龙化学工业有限公司于判决生效后十日内支付原告衢州××××工程有限公司工程款925028元及逾期付款利息，利息按中国人民银行确定的同期同类贷款利率从2009年5月27日起计算至判决确定的履行之日止。二、驳回原告衢州××××工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，按照中国人民银行规定的逾期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15465元，由原告衢州××××工程有限公司负担2320元，由被告衢州市××龙化学工业有限公司负担13145元；鉴定费17710元，由原告衢州××××工程有限公司负担8850元，由被告衢州市××龙化学工业有限公司负担8850元。上述费用限于判决生效之日缴纳。判决后，衢州××××工程有限公司及衢州市××龙化学工业有限公司均不服，分别向本院提起上诉。衢州××××工程有限公司上诉称：原审判决对作为工程款的组成部分的被上诉人购置的设备的安装费176480元未予认定不当，少计算了上诉人应得工程款176480元及其逾期付款利息。根据双方合同约定被上诉人购置设备的安装费某某作为工程款计取给上诉人。同时，由于本案所涉设备是被上诉人购置，具体金额由被上诉人掌握，但因被上诉人在鉴定过程壬拒不提供包括购置设备票据在内的相关鉴定材料，根据民诉法证据规定，应支持上诉人主张的设备安装费176480元。原审法院委托鉴定机构对本案所涉工程造价进行司法鉴定，鉴定机构根据鉴定规则和举证规则作出购置设备的安装费为176480元的鉴定结论。该笔费用应当计入总造价，否则被上诉人因不诚信而获利，导致权利义务失衡。综上，请求二审法院依法改判原审判决第一项即增加工程款176480元及其逾期付款利息。衢州市××龙化学工业有限公司上诉称：一、被上诉人衢州华甲程有限公司丙的建筑工程施某某同案件，系虚假诉讼。被上诉人曾于2009年5月27日以同样事实和理由及诉讼请求向原审法院提起诉讼，原审法院驳回其诉讼请求。被上诉人不服提起上诉，上诉人为彻底解决纠纷同意通过另案诉讼对工程造价进行鉴定，后被上诉人撤回上诉，另行向原审法院提起本案诉讼。上诉人认为如被上诉人不能提供双方签字确认的工程款签证单，则其主张工程款属于无中生有，但专业鉴定机构衢州华乙程造价咨询有限公司枉法出具虚构鉴定，导致虚假诉讼得逞。原审法院对虚构鉴定未进行任何审查，导致虚假诉讼变成现实。二、鉴定机构故意虚构鉴定内容，枉法出具鉴定报告，漏洞百出，原审判决盲目采纳，显属不当。被上诉人向鉴定机构出具的图纸基本上是2002年图纸，除被上诉人单方某某外，无任何一方确认，该单方材料无法证明被上诉人施工的具体工程乙，不能作为鉴定材料。但鉴定人员认为有单方图纸即能计算出施工工程乙，此行为系故意错误鉴定。鉴定结论初稿及正稿均错误编造，且凭空鉴定出安装费176480元。原审法院组织双方参加工程现场踏勘，鉴定人员在现场未勘察、未测量。被上诉人在2011年3月15日出具的意见书系与鉴定机构串通的。上诉人向原审法院提出鉴定机构故意提供虚假证明文件，但鉴定机构书面回复原审法院其自愿承担法律责任，原审法院受此蒙蔽，实属不当。三、原审判决认定事实严重错误，判决不当。上诉人提供材料统计单，证明上诉人向被上诉人提供钢材1138.21吨，而被上诉人实际只用了521.131吨，还有多余的617.079吨在被上诉人处。被上诉人未全面履行合同义务，原审法院却不予采信，并对未经质证的草图盲目确认，实属不当。原审法院认定被上诉人完成合同义务，无事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。经审理，本院查明的案件事实与原审法院认定的事实基本一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人衢州市××龙化学工业有限公司将相应工程发包给上诉人衢州××××工程有限公司施工，并签订施工合同，双方之间建设工程施某某同关系成立，均应按约履行合同。工程完工后，双方曾因工程款结算引发诉讼，后双方经协商约定以工程造价鉴定确定工程款。原审法院根据当事人申请依法委托衢州华乙程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。本院认为，原审法院委托的鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，在鉴定过程壬向双方当事人出具初稿并针对双方当事人异议作出相应回复，根据工程技术资料、施工合同等作出最终鉴定结论，原审法院采信该份鉴定结论并无不妥。衢州市××龙化学工业有限公司虽对衢州华甲程有限公司提供的施工图纸提出否认意见，但其作为业主是施工图纸的提供方同样应持有图纸，在鉴定过程壬亦应出示并由双方对施工图纸进行共同核对，但在一、二审中衢州市××龙化学工业有限公司均未出示，仅凭其简单的否认并不能推翻鉴定结论，其关于本案系虚假诉讼的主张，没有事实和法律依据，不能成立。衢州市××龙化学工业有限公司认为有部分工程由他人施工完成及尚有大量剩余钢材在衢州华甲程有限公司，但未能提供充分证据予以证实，该上诉意见不能成立。衢州华甲程有限公司上诉主张应另行增加工程款176480元。本院认为，按双方合同约定，衢州市××龙化学工业有限公司应向衢州华甲程有限公司支付设备安装费，但因在一、二审中衢州华甲程有限公司未能向法院提供必要证据，其上诉主张依据不充分，法院难以支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，衢州市××龙化学工业有限公司上诉部分15465元由其自行负担，衢州华甲程有限公司上诉部分3820元由其自行负担。本判决为终审判决。审　判　长　　舒伟霞审　判　员　　郑尹秋代理审判员　　叶光辉二〇一二年三月二十二日书　记　员　　郑一珺搜索“”