（2011）玄民初字第581号

裁判日期: 2012-03-21

公开日期: 2014-02-12

案件名称

原告吕智良诉被告华东分公司、被告中建六局建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

法院

南京市玄武区人民法院

所属地区

南京市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

吕智良,中国建筑第六工程局有限公司华东分公司,中国建筑第六工程局有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条，第一条，第十八条；《中华人民共和国民法通则》：第三十六条第一款，第四十三条；《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十八条；《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十九条第一款

全文

南京市玄武区人民法院民事判决书（2011）玄民初字第581号原告吕智良，男，1955年3月30日生，汉族，。委托代理人季阳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被告中国建筑第六工程局有限公司华东分公司（原名称为中国建筑第六工程局华东分公司，以下简称华东分公司），住所地在南京市玄武区龙蟠中路26号华艺楼第三层。负责人高振洲，华东分公司总经理。委托代理人陈伟强，男。委托代理人苏强华，江苏同盛律师事务所律师。被告中国建筑第六工程局有限公司（原名称为中国建筑第六工程局，以下简称中建六局），住所地在天津市滨海新区塘沽杭州道72号。法定代表人杨健，中建六局董事长。委托代理人陈伟强，男。委托代理人秦岭，男。原告吕智良诉被告华东分公司、被告中建六局建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吕智良诉称：2003年12月原告与华东分公司签订一份施工合同，约定华东分公司将南京金马郦城B2区I工区51号楼、54号楼施工图所示全部土建及安装工程交由原告施工。合同签订后，原告按约进行了施工，华东分公司直到工程完工后也未足额支付工程款。原告多次催要，后经南京市建筑安装管理处协调，双方达成会议纪要，但华东分公司也一直未履行付款义务。华东分公司是中建六局下属无法人资格的分支机构。原告要求人民法院判决华东分公司支付工程款1399244.50元及自工程完工之日的同期银行贷款利息，中建六局对华东分公司的上述债务承担连带责任。被告华东分公司及中建六局辩称：一、原告所诉的事实理由和请求不成立，根据原告的诉状和所附的证据应当当庭予以驳回。二、事实上原、被告之间不是被告欠原告的款项，而是原告欠被告的款项，被告保留另案诉讼的权利。三、原告所诉的施工合同不属实，承包合同与施工合同是相矛盾的，承包合同和施工合同在法律上的概念不一样，而且原告还提供了承包合同的重要附件，即内部承包管理目标责任书，所以不存在原告所诉的承包关系。四、原告认为被告的主体身份不符合法律的规定。请人民法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2003年9月24日南京郦城房地产开发有限公司（以下简称郦城公司）与盱眙县建筑工程公司（以下简称盱眙公司）签订建设工程施工合同一份，约定：郦城公司将其开发的金马郦城B2区桩基、土建、安装工程发包给盱眙公司施工，开工日期为2003年10月25日，合同价款为34975300元。双方还对工程价款的结算、违约责任等事项进行了约定。2003年10月30日盱眙公司与华东分公司签订建设工程施工合同一份，约定：盱眙公司将金马郦城B2区施工图所标全部土建及水电安装工程发包给六局华东分公司施工，工期为2003年11月15日至2004年8月16日，合同价款为31883169元。双方亦对工程价款的结算等事项进行了约定。此后，华东分公司将其承包的金马郦城B2区工程分为三个工区分包给不同的实际施工人施工。其中金马郦城B2区I工区51号、54号楼为原告施工。2003年12月24日华东分公司金马郦城项目经理部作为甲方与作为乙方的原告签订承包合同一份，约定：华东分公司将金马郦城B2区I工区51号、54号楼施工图所示全部土建及安装工程交由原告以包工包料的形式承包施工；工程造价3172503元；原告独立核算，自负盈亏；原告按工程结算价的7%向华东分公司交纳管理费；税金及主管部门的费用由原告负责上交；“竣工决算以甲方（即华东分公司）会同乙方（即原告）共同对业主的决算为准，不再另行编制决算书”；所有工程款除上缴比例款项外，其余资金在华东分公司的监督下由原告自主决定使用；承包合同签订后原告向华东分公司交纳5万元临时设施费；华东分公司与业主签订的施工合同及金马郦城项目经理部与华东分公司签订的管理目标责任书是本合同的主条款，与本合同具有同等法律效力。华东分公司金马郦城项目负责人史玥铮在合同落款处“甲方代表”一栏内签名，原告与徐振清在“乙方代表”一栏内签名。另，史玥铮及原告还共同签署了南京金马郦城B2工区工程项目管理目标责任书。合同签订前一天，即2003年12月23日华东分公司已向原告发出了进场通知书，原告组织施工队伍进场施工，在此期间原告还向华东分公司支付了临时设施费5万元。该工程现已交付使用。因华东分公司与郦城公司工程款结算不能达成一致意见，中建六局及华东分公司于2006年以郦城公司为被告提起诉讼，要求郦城公司支付工程款。江苏省南京市中级人民法院追加盱眙公司为共同被告参加诉讼。在该案审理期间，本案原告与华东分公司于2007年1月16日在南京市建筑安装管理处的协调下签署协调会纪要一份，约定：1、原告承建的工程款总价，原告估算为4937650元，华东分公司申报价格为3859989元（郦城公司初步核定为3280990.65元，现已走司法程序进行审计），双方同意按最终审计价格结算。2、华东分公司认可原告交纳的临时设施费5万元，双方同意在工程结算时分摊，多退少补。3、2004年4月10日3万元借款单，因华东分公司欠原告1万元（上海设备机械款），故华东分公司认可此次借款为2万元。4、关于原告曾被打伤的医药赔偿费2000元，华东分公司愿意承担此费用。5、关于原告欠南京天宝混凝土有限公司（以下简称天宝公司）货款507685元（法院判决数额），华东分公司被天宝公司起诉，并被判败诉，支付所有费用（货款507685元、诉讼费7200元、律师费3万元），原告对货款及诉讼费认可。律师费由原告与华东分公司各承担15000元，并承诺在最终决算时按实结算。6、关于华东分公司为原告垫付张前丰架子工款1万元，双方约定，有原告签字委托付款书的由原告承担，否则由华东分公司承担。7、此次对帐结束后，除巫世林钢管租金122150元、吴丽砂款145289元、丁志云塔吊租赁费5000元（合计272439元）由华东分公司待法院判决后结算时代付外，原告所欠其它材料款由原告自行负责，与华东分公司无关。8、经过双方核算，确定原告在此工程中“甲供自供领用材料款”1279095.69元，领款为2453500.82元（原领款2480500.82元，除去华东分公司承担原告的医药赔偿费2000元、还款1万元、律师费15000元），合计已用款3732596.51元，待法院判决后结算时还需付款272439元，本次对帐总计应为4005035.51元。江苏省南京市中级人民法院在审理中建六局、华东分公司诉郦城公司、盱眙公司建设工程施工合同纠纷一案中，对华东分公司承包的金马郦城B2工区的工程造价委托中通建设工程咨询有限责任公司进行鉴定，并在鉴定报告的基础上于2007年12月14日做出（2006）宁民四初字第55号民事判决，判决盱眙公司与郦城公司连带给付中建六局及华东分公司工程款5237245.3元及自2006年4月11日起95%工程款的同期贷款利息。该判决中还认定了金马郦城B2区已通过竣工验收。此判决已发生法律效力。后原告与华东分公司之间就金马郦城B2区I工区51号、54号楼工程款的结算发生纠纷，原告遂提起本案诉讼。诉讼过程中，双方主要存在以下争议焦点：原告施工的金马郦城B2工区I工区51号、54号楼工程造价是多少？本院根据原告的申请，委托了中国建设银行股份有限公司江苏省分行对上述工程造价进行了鉴定。鉴定机构以江苏省南京市中级人民法院（2006）宁民四初字第55号案件的民事判决及该案工程造价鉴定报告为基础进行鉴定，于2011年10月出具工程造价咨询报告书的征求意见稿，征询双方当事人意见。2011年11月17日鉴定机构出具了工程造价咨询报告书，鉴定结果为工程造价合计3010416.85元。鉴定机构在鉴定说明第4条中注明，领用材料款水泥按双方确认数量扣减，钢筋按标底数扣减。庭审质证中，鉴定人到庭解答了华东分公司对于鉴定报告的询问和质疑。本院认为本次鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定机构作出的鉴定结果本院予以采纳。二、华东分公司已付原告工程款及为原告垫付的各项费用总计多少？华东分公司对此提供了以下证据：（一）付款明细（吕智良部分）及付款凭证，包括领条、借款单、支票存根等。付款明细中记载了在2007年1月16日双方签署协调会纪要之前华东分公司已付款2480500.82元的明细，以及2007年2月之后的付款情况：2007年2月熊克俭领取1万元、2007年4月张茂祥工资1500元、2007年4月熊克俭领取5000元、2007年7月2万元、2007年9月熊克俭领取5000元。华东分公司认为，2007年1月16日协调会纪要中确认的已付款2453500.82元应予以认定，在此次协调会之后其又支付了上述四笔合计41500元的工程款以及2008年9月30日被人民法院扣划了28万元，均应计入原告领取的工程款。原告质证认为：（1）对协调会纪要中记载的2007年1月16日前华东分公司已付款2453500.82元中以下部分不予认可：第一、纪要第5条所称华东分公司代原告垫付的天宝公司混凝土货款507685元、诉讼费。该案虽经南京市建邺区人民法院判决，但在判决的执行过程中天宝公司与华东分公司达成执行和解协议，华东分公司支付天宝公司货款485000元，天宝公司对其它本金、诉讼费、执行费等均予放弃。纪要第5条约定“最终决算时将按实结算”，故华东分公司代原告向天宝公司付款只能按485000元计算。原告对此举证了2005年11月8日南京市建邺区人民法院的执行和解协议，其记载的内容与原告所述相同。华东分公司则举证了金额为7203元、案号为“04江宁民字第2778号”的诉讼费收据，收取单位为江苏省南京市中级人民法院。本院认为，协调会纪要第5条已约定原告对被告代付天宝混凝土的货款507685元及诉讼费7200元予以认可，只是对律师费3万元，约定为“各付一半，按实结算”。故原告要求对货款及诉讼费根据实付票据按实结算，本院不予支持。第二、原告认为纪要第5条约定的原告承担的律师费15000万元，华东分公司没有提供证据证明其已实际支出。根据按实结算的原则，此费用原告亦不能承担。华东分公司对此举证了2005年7月13日其付款1万元的支票存根及同日案外人收取中星建设发展有限公司代理费用1万元的收条一张。本院认为，华东分公司举证的1万元的个人收条并非律师费发票，金额也不是15000元，并且是中星建设发展有限公司支付，而非华东分公司支付，故协调会纪要第5条中所称律师费3万元，没有证据证明其实际发生，故按纪要第5条“按实结算”的约定，原告无须承担15000元律师费。第三、原告认为纪要第6条约定的华东分公司代原告向张前丰支付的架子工款1万元，因华东分公司不能按纪要的约定举证出原告的委托付款书，故此款不能计入被告向原告的已付款项。被告对此举证了2006年1月26日张前丰收到中星建设发展有限公司1万元的收条，但其上没有原告的签字确认。本院认为，华东分公司举证的张前丰收条上没有原告签字确认，其也不能出示原告委托其向张前丰付款的委托书，故华东分公司支付的此款不符合纪要第6条的约定，不能认定为华东分公司为原告代付的款项。（2）原告认为纪要第7条约定的待法院判决的华东分公司代原告支付的272439元，华东分公司未举证证明已实际付款，故此款不能计入原告已收取的款项。因华东分公司在诉讼中未对此272439元已支付进行举证，故本院对原告此项主张予以支持。原告还对付款明细中2007年1月16日前的其它部分付款予以否认。本院认为，因协调会纪要第8条已明确约定原告领款为2453500.82元，除纪要第5条、第6条中对部分付款项目约定“按实结算”以及结算条件外，对其余华东分公司已付款及代垫费用，本院不再按实结算予以调整。故本院对原告该项观点不予支持。（4）原告对2007年1月16日协调会之后华东分公司代付的四笔合计41500元的款项予以认可，本院予以确认。（二）华东分公司举证了付款明细（徐振清部分）及付款凭证，包括领条、借款单、支票存根等，共计12次付款，合计189000元。付款凭证中，有徐扰茂2004年8月9日领取15000元的领条、徐扰茂2004年9月9日借款1万元的借款单、2004年10月11日庄亚鸣借款1万元的借款单，原告对上述三笔款项不认可，认为不应是徐振清所收款项。付款清单中的2005年2月3日58000元，被告未举证付款凭证，原告不予认可。本院认为，徐振清在承包合同上作为承包人的代表签字，其收取华东分公司工程款应视为代表原告的收款行为。但华东分公司举证的付款证据中，徐扰茂、庄亚鸣领取的款项均无证据证实是代表徐振清收款，被告主张的2005年2月3日58000元，亦无付款证据证实，故此四笔合计93000元款项不应认定为徐振清收款，更不应计入原告所收款项。徐振清的其它收款96000元，计入原告收取华东分公司的工程款。综合以上（一）（二）所述，经本院审核计算，原告已收取的工程款及被告为原告代垫的款项合计2566000.82元。诉讼中，原告还主张华东分公司应将其支付的5万元临时设施费予以退还。但原告未对此提供任何证据。以上事实有承包合同、协调会纪要、工程造价咨询报告书、（2006）宁民四初字第55号民事判决书、付款明细、支票存根、收条、借款单等付款凭证及本案审理笔录等证据证实。本院认为：原告与华东分公司签订的承包合同实质是建设工程施工合同，但华东分公司违法分包建设工程给没有施工资质的原告，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款、第三款的规定，故双方所签承包合同为无效合同。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，华东分公司应参照承包合同约定的结算标准，向原告支付工程价款。2007年1月16日的协调会纪要是原告与华东分公司在政府有关主管部门的协调下就工程款结算形成的一致约定，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，是本案审理的依据之一。华东分公司欠付原告的工程款金额应为工程造价扣除华东分公司可收取的合理的管理费，再扣除原告已收取的工程款及被告为原告代垫的款项之后的余额。协调会纪要第1条中记载了双方当事人各自对工程造价计算的金额，并约定按照郦城公司与华东分公司诉讼中的“审计价格”即鉴定造价结算。该案鉴定系对华东分公司承包的金马郦城B2区的造价进行鉴定，尚无法区分出B2区中I工区51号、54号楼的工程造价。故本院委托鉴定机构在该案鉴定报告的基础上对金马郦城B2区中属原告施工的I工区51号、54号楼的工程造价进行了鉴定。鉴定造价为3010416.85元。因原告与华东分公司之间的承包合同无效，故该合同约定的结算价7%的管理费标准也无法律约束力，但考虑到华东分公司作为金马郦城B2工区承包人对各实际施工人承担了一定的协调、管理职责，有一定的管理成本支出，故可收取适当的管理费用，管理费标准本院酌定为工程造价的3.5%，即105364.59元。从协调会纪要第8条与其它条文的文义来看，第3、4、5、6条记载的已付款项目已计入第8条中原告合计领款数2453500.82元（即华东分公司已付款）。但协调会纪要第5条对于华东分公司代为支付的天宝公司诉讼案中的律师费，约定了“在最终决算时按实结算”。故本院对该条所提及的天宝公司案件的律师费，按实结算。因华东分公司对该项付款举证不足，故律师费15000元不计入华东分公司代付款项，应从原告合计领款数2453500.82元予以扣减。协调会纪要第6条关于华东分公司为原告垫付张前丰架子工款1万元，双方约定，有原告签字委托付款书的由原告承担，否则由华东分公司承担。因诉讼中华东分公司不能举证原告签字的委托付款书，故此款不应计入华东分公司代付款中。另外，徐振清领取的款项未计入协调会纪要第8条记载的已付款金额，并且在该纪要签订之后，华东分公司亦为原告代付过部分款项。据此，本院核算原告已收取的工程款及原告应承担的被告代付费用总计为2566000.82元。临时设施费，是由于原告在施工中使用了金马郦城B2区的施工临时设施的一部分所应分担的临时设施的建设费用，双方虽在协调会纪要中约定在工程结算时分摊，多退少补，但诉讼中原告并未举出相应证据证实华东分公司应退还5万元的一部或全部，故原告要求华东分公司退还临时设施费的主张，本院不予支持。工程造价3010416.85元，扣除原告付管理费105364.59元、原告已收工程款及原告应承担的被告代付费用2566000.82元，华东分公司还应支付工程款339051.44元，并支付款项付清之前的同期银行贷款利息。华东分公司是中建六局下属无法人资格的分支机构，不能独立承担民事责任，故其债务不能承担的部分由中建六局承担。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条第一款、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、国务院《建设工程质量管理条例》第七条、第二十五条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条第一项的规定，判决如下：被告中国建筑第六工程局有限公司华东分公司于本判决生效之日起十日内支付原告吕智良工程款339051.44元，并自2007年12月14日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至工程款付清之日止。被告中国建筑第六工程局有限公司对被告中国建筑第六工程局有限公司华东分公司上述债务不能承担部分承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17393元，由原告负担13179元，被告中建六局及华东分公司负担4214元；鉴定费3万元，由原、被告各负担15000元（原告已预交鉴定费，故被告支付工程款时加付15000元给原告）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审　判　长　　杨晓峰人民陪审员　　奚幼坚人民陪审员　　吕旦华二〇一二年三月二十一日见习书记员　　吴　琼搜索“”