（2012）浙金民终字第212号

裁判日期: 2012-03-19

公开日期: 2015-12-30

案件名称

浙江××天建设有限公司、陈某与浙江××天建设有限公建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省金华市中级人民法院

所属地区

浙江省金华市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

浙江××天建设有限公,浙江××天建设有限公司,陈某

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

全文

浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2012）浙金民终字第212号上诉人（原审被告、反诉原告）浙江××天建设有限公司，住所地磐安县安文镇××路××号。法定代表人陈甲。委托代理人陈乙。被上诉人（原审原告、反诉被告）陈某。委托代理人翁某某。上诉人浙江××天建设有限公司（以下简称广××公司）因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2011）金磐民初字第328号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告陈某在原审中诉称，2008年8月31日至2009年12月15日被告承建浙江省磐安县安某某企业总公乙的磐安县安某某企业服务中心办公楼、辅助楼工程。被告的项目负责人付华某代表公乙与原告于2008年10月26日签订了一份《分项工程甲包某某》，将该工程的所有电气消防安装工程以包工包料的形式发包给原告，合同第五条承包价格和付款方式中约定“本工程按班组完成工程乙的80%付款，竣工验收后一个月内付清余款。本工程款为197万（不包括增项工程戊”。原告按照合同要求完成了该工程的所有电气消防安装工程，并制作工程款结算的相关资料交于被告。现该工程已于2009年12月15日竣工，2010年7月2日通过验收。2011年1月29日通过磐安县财政预算审核中心委托金某某图工程丙有限公乙对该工程造价进行审核定单，确认该工程总工程款为10774464元，其中电气消防安装一项的工程款结算为1611001元，扣除当时被告按施工进度已支付800000元外，尚应支付原告工程款811001元。此款虽经原告多次催讨，被告一直未付。请求法院依法判令被告支付原告电气消防安装款811001元，并支付从2010年8月3日起到实际履行日止按中国人民银行同期贷款年利率5.6%计的利息损失，同时承担本案诉讼费用。原审被告广××公司在原审中答辩并反诉称，一、原、被告双方未在2008年10月26日签订分项工程甲包某某，合同书上面的公甲是不合法的，不能代表公乙；二、本案应追加付华某为被告，因付华某在本案中承担支付义务；三、已经支付的工程款是950000元，原告所称的800000元不符合事实；四、按原、被告的口头约定和行业习惯，原告应支付被告分包总工程款15%的管某某计人民币241650.15元，并承担分包总工程款4.43%的税金计人民币73367.3元（税金已由被告代为交纳），故被告提出反诉，请求法院依法判令原告支付被告管某某241650.15元及税金71367.3元，并承担反诉案件诉讼费用。陈某针对广××公司的反诉在原审中答辩称，分项工程甲包某某没有约定原告应支付管某某和税金，被告认为原告应按口头约定和行业习惯支付该两项费用，没有证据支持。请求法院依法驳回被告的反诉请求。原审法院查明，2008年8月18日，被告广××公司与浙江省磐安县安某某企业总公乙签订建设工程施工合同一份，约定由被告承建该总公乙为发包方的安某某企业服务中心办公楼、辅助楼工程（以下简称总工程戊。此后，被告为使该工程顺利开展，成立了浙江××天建设有限公司安某某企业服务中心工程丁部（以下简称项目××），并由付华某担任项目××负责人。同年10月26日，项目××与原告陈某签订分项工程甲包某某一份，约定：由原告承建总工程庚的电气消防安装工程；本工程按班组完成工程乙的80%付款，竣工验收后一个月内付清余款；本工程总工程款为197万（不包括增项工程戊等。合同签订后，原告按约进行了施工。2009年12月15日，总工程己工，次年7月2日通过验收。2011年1月29日，经磐安县财政项目预算审核中心委托，由金某某图工程丙有限公乙对总工程的竣工结算进行了审核，在其出具的工程结算审核定单中，确认总工程款为10774464元，其中原告承建的电气消防安装工程的工程款为1611001元。从2009年6月起，被告前后分六次向原告支付了工程款950000元，其中2010年2月10日的260000元、2011年1月31日的150000元均以从付华某银行帐户转帐入原告银行帐户的方式支付，其余工程款661001元则拖欠至今未付。另查明：1、原告陈某是水电施某某，具有相应的水电施工资质；2、付华某已外出，在2011年7月2日曾写信给被告法定代表人，表示其与原告有过口头协议，对分项工程“要收取总造价十个点的费用，公乙的管某某、上交的税金由你们（即陈某）自己负责，投标的费用和平时的费用就不向你要了”。在信中，付华某还陈述，“安某某企业服务中心楼工程经审计他（陈某）的电气安装部分总造价为1611000元，而至今已预支工程款950000元（预支款均有本人签名或银行汇单小票），扣除应上交的税金、管某某及项目××费用共计322200元，实际欠他的工程款为338800元，此欠款我已多次向陈某解释申明过，我暂时无法归还，请允许我一段时间，让我赚回来再给他”；3、在建筑行业中，确实存在分包人应向工程总承包人上交管某某及税金的情况，具体内容诸如上交比例等，双方有时以口头方式约定，有时以书面方式约定。本案中，原告没有向被告上交过管某某及税金。被告已按照国家相关规定就涉案总工程向磐安县地方税务局缴纳了税收，其中涉案工程部分的税款为71367.3元。被告曾多次要求原告返还该部分税款，原告至今未予返还。原审法院认为，原告陈某与被告广××公司项目××签订的分项工程甲包某某系双方的真实意思表示，且没有违反相关法律、行政法规规定，应为合法有效。现原告已按约完成施工任务，被告作为项目××的权利义务承受者按约应在分包工程己工验收合格后一个月内付清工程款而未足额支付，已构成违约，依法应承担相应的违约责任，向原告支付所欠工程款及逾期付款利息损失。由于被告提交的证据证明其已支付的工程款数额为950000元而非原告自己认可的800000元，故该院依法支持原告要求被告支付661001元工程款及相应逾期付款利息损失的诉讼请求，并依法驳回原告的其他诉讼请求。因分项工程甲包某某中并未约定反诉被告陈某应向反诉原告广××公司支付管某某及税金，反诉原告也未提交充足证据证明双方有过此类的书面或口头的约定，且反诉被告亦不认可双方有过此类约定，反诉原告依法应承担举证不能的责任，故该院对反诉原告的反诉请求不予支持。综上，根据《中华某某共和国民法通则》第四十三条、《中华某某共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百七十二条第二款、第二百八十七条、《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告浙江××天建设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告陈某工程款人民币661001元及相应的逾期付款利息损失（其中从2010年8月3日起至2011年1月31日止的利息损失以811001元为基数、此后至本判决确定的履行之日止的利息损失以661001元为基数，均按年利率5.6%的标准计付）；二、驳回原告陈某的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告浙江××天建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费11910元，由原告陈某负担2200元，被告浙江××天建设有限公司负担9710元；反诉案件受理费5995元，由反诉原告浙江××天建设有限公司负担。宣判后，原审被告广××公司不服，向本院提起上诉称，一审法院判决2008年8月18日本公乙项目××与陈某签订的分项承包某某成立不符合事实，我公乙并未与陈某签订过涉案合同，该合同中的落款处“付华某”签名不是其本人所签，合同上印章公乙当时没有启用。既然合同是伪造的，怎么会有管某某和税金对公乙约定不利。一审驳回公乙的反诉请求是错误的。2008年10月陈某分包了本公乙总包的安某某企业服务中心办公楼、辅助楼工程庚的电气消防安装工程。经审核，总工程款为1611001元，按双方口头约定和行业习惯，陈某应支付公乙分包乙司总工程款的15%的管某某计241650.15元，并承担分包总工程款4.43%的税金计人民币71367.3元，该税金已由本公乙代为交纳。即使双方未在合同中约定管某某和税金，根据合同法的规定双方可以补充约定，不能达成补充协议的，可按行业交易习惯确定。根据权利义务一致原则，即使双方没有约定，本公乙的反诉请求也应得到支持。因为任何一家参加建设工程辛投标的企业，都需要组织大量的人力、物力。陈某在施工时，也要无偿使用本公乙的管理用房、水电等设备。公乙还需要对陈某的施工人员和施工质量进行管理、监督等。依法纳税是每个公民的义务。如果陈某连自己的税收都要本公乙来交纳，那岂不是构成不当得利，对公乙极不公平。一审没有通知证人出庭作证，也没有调取证人证词，程序不当。综上，请求支持其上诉请求。陈某答辩称，陈某分包的工程已完工，广××公司应按约定支付工程款。该公乙如认为公甲伪造，应向公安机关报案，不能以此理由不付工程款。分项承包某某没有约定管某某与税金，并且被上诉人是按固定价承包的，广××公司要求支付管某某与税金没有依据。原审法院已通知证人出庭，程序不违法。原审认定借条上的15万元是用于支付工程款的，该款是付华某归还的借款。综上请求二审法院依法公正判决。二审中广××公司向本院提供磐安县建筑业协会证明一份，以证明分包人应向某某包人交纳管某某及税金，这是行业习惯，管某某标准为总工程款的15%，税金是4.43%。被上诉人陈某质证认为，该证据与其无关，双方的合同中对管某某、税金没有约定要支付。对该证据的真实性、关联性均有异议。本院认为，该证明形式要件不合法，本院不予确认。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。二审另查明，陈某承包涉案工程后，未就涉案工程向税务机关交纳过税金。本院认为，关于陈某是否有权要求广××公司支付工程款的问题。因广××公司与浙江省磐安县安某某企业总公乙签订建设工程施工合同，约定由广××公司承建安某某企业服务中心办公楼、辅助楼工程。广××公司虽主张项目××章在陈某承包涉案工程时没有启用，但无证据支持。陈某作为实际施工人参与了该工程的电气消防安装工程，已按约完成了施工任务，其有权向广××公司要求支付工程款。关于陈某是否应支付广××公司管某某及税金问题。因陈某与广××公司项目××在签订分项工程甲包某某时并未约定由陈某支付管某某，故广××公司要求陈某支付管某某没有依据。至于税金问题，在分项工程甲包某某对此没有明确的情况下，税金应由纳税义务人陈某缴纳，广××公司已为陈某代缴了税金，如陈某不将税金支付给广××公司，则陈某将纳税义务转嫁给广××公司，此显然不符合法律规定，故陈某应支付广××公司税金71367.3元。综上，原审认定事实清楚，但实体处理不当，应予以纠正。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省磐安县人民法院（2011）金磐民初字第328号民事判决第一项、第二项；二、撤销浙江省磐安县人民法院（2011）金磐民初字第328号民事判决第三项及诉讼费负担部分；三、由陈某于本判决生效后三十日内支付浙江××天建设有限公司税金71367.3元；四、驳回浙江××天建设有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费11910元，由陈某负担2200元，浙江××天建设有限公司负担9710元；一审反诉案件受理费5995元，由浙江××天建设有限公司负担4925元，陈某负担1070元。二审案件受理费5995元，由浙江××天建设有限公司负担4925元，陈某负担1070元。本判决为终审判决。审判长　郑林军审判员　陈旻尔审判员　徐　晋二〇一二年三月十九日代书记员　朱丽敏更多数据：搜索“”来源：