（2012）浙衢民终字第37号

裁判日期: 2012-02-08

公开日期: 2015-12-30

案件名称

浙江××物资××有限公司与浙江××建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法院

浙江省衢州市中级人民法院

所属地区

浙江省衢州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

浙江××物资××有限公司,浙江××建设工程有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

全文

浙江省衢州市中级人民法院民事裁定书（2012）浙衢民终字第37号上诉人（原审原告）：浙江××物资××有限公司。住所地：衢州市××县××街××号。法定代表人：孙某某。委托代理人：姚某某。被上诉人（原审被告）：浙江××建设工程有限公司。住所地：衢州市××城区浮石路××号。法定代表人：魏某某。委托代理人：毛某某。上诉人浙江××物资××有限公司（以下简称希××物资公司）为与被上诉人浙江××建设工程有限公司（以下简称开隆××公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2011）衢柯民初字第292号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审法院查明：电影城建设工程由原告发包给被告施工。就该工程的工程款结算支付以及相应的合同违约责任的负担，被告于2008年7月30日向浙江省衢州市中级人民法院提起诉讼。随即原告在同年8月25日提起反诉，主张被告延误工期违约，要求被告按照约定支付违约金103万元，并在诉讼中主张整体工程中的地下人防工程一直未验收，因此，增加要求被告支付自2007年12月14日始至实际通过验收之日止，以550万元人防工程价款为基数、按日万分之五计算的地下人防工程甲验收违约金。该案审理中，为认定总工程造价，浙江省衢州市中级人民法院依据被告的申请，委托中国建设银行股份有限公司衢州分行造价咨询中心（以下简称建行造价咨询中心）对包括地下人防工程在内的整体工程造价进行了司某某定。鉴定在明确未考虑工程质量、工期原因因素可能造成的工程造价变化，认为工程总造价为11121668元。对该鉴定结论，浙江省衢州市中级人民法院判决中予以采信，并以此鉴定造价为依据，在扣减认定为原告已支付工程款额和合同约定提留的质保金后，确认原告欠付被告剩余工程款数额，判令原告支付。对于原告延误工期违约金的反诉请求，判决在认定被告延误工期198天的事实基础上，判令被告支付原告工期延误违约金44万余元。但对原告日万分之五计算的“地下人防工程甲验收违约金”的请求，判决以“原告未能举证证实地下人防工程未通过验收系因被告违约行为所致”为由未予支持，但对“地下人防工程未组织专项验收”的事实则予以了认定。案件宣判后，原告不服，一方面自行委托康某司某某定所对前述地下人防工程是否符合设计要求、其中未施工部分工程造价、电影城整体工程乙误工期所造成工程造价变化三项要求进行鉴定，另一方面向浙江省高级人民法院提起上诉。之后，又于2011年3月15日撤回上诉，但随即于次月18日向法院提起本案诉讼。原审法院认为：对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理。起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。本案原告提起诉讼之三项请求，其中要求被告支付因“地下人防工程己误工期违约金”之请求，其主张的计算标准和起算时间与原诉讼中反诉要求被告支付“地下人防工程甲验收违约金”的计算标准和起算时间虽有差异，但其性质相同，均属延误工期违约金。就此请求浙江省衢州市中级人民法院判决中已以“原告未能举证证实地下人防工程未通过验收系因被告违约行为所致”为由未予支持。现原告未有新的证据证明的情况下再行起诉，违反民事诉讼“一事不再理”的原则，不符合受理条件。原告有关继续履行合同，完成电影城工程地下人防工程的施工整改作业，并配合原告完成工程丙工验收和要求被告返还因整体工程丁期延误所造成工程造价增加的工程款的请求，因该两项请求为被告原诉讼中要求原告支付相应工程价款的本诉请求反向吸收。法院就被告支付相应工程价款本诉请求的裁判，以认定包括地下人防工程在内的整体电影城工程丙工并实际移转占有为前提，并以建行造价咨询中心的工程造价鉴定结论为依据计算确定。现原告以地下人防工程未完工（存在未施工部分）以及工期延误（除地下人防工程以外部分工程戊为由，要求被告继续履行合同完成电影城工程地下人防工程的施工整改作业、返还增加工程造价工程款。其请求所依据的事实和理由与原判决所认定和依据的事实和理由相抵触，构成对原判决的对抗。其请求的成立某某接导致对原判决事实认定和裁决结论的否定，性质上仍属对原判决不服的申辩，不构成独立的诉。故其诉讼仍构成对“一事不再理”的违反。综上，法院认为，原告提起的诉讼，不符合受理条件。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条的规定，裁定：驳回原告浙江××物资××有限公司的起诉。裁定后，浙江××物资××有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审裁定的认证存在错误。一审法院认为，上诉人要求被上诉人支付“地下人防工程己误工期违约金”之请求，是在未有提供新证据的情况下再行起诉，违反民事诉讼“一事不再理”原则，不符合受理条件。上诉人认为，一审法院的理由不能成立，因本案要证明“地下人防工程未通过验收系被告违约所致”这一专门性问题，必须通过专业机构进行鉴定。为此，上诉人在起诉前委托衢州康某建筑工程司某某定事务所就被上诉人完成的地下人防工程是否符合设计要求，如不符合则未施工部分的工程造价数额进行鉴定。上诉人收到鉴定结论后才知道被上诉人的施工不符合设计要求。该鉴定结论应当属于新证据，法院应当受理。二、一审裁定适用法律错误。一审法院认为，“原告有关继续履行合同，完成电影城工程地下人防工程的施工整改作业，并配合原告完成工程丙工验收和要求被告返还因整体工程丁期延误所造成工程造价增加的工程款的请求”为被上诉人向浙江省衢州市中级人民法院提起的原诉所吸收，构成了对原判决的对抗。上诉人认为，由被上诉人负责施工的地下人防工程庚、给排水、电器及土建均未施工完毕，不符合设计要求，当然应当由被上诉人负责继续按合同规定进行施工；因延误工期而造成的工程造价增加款是上诉人基于新的鉴定结论而提出的一项新的诉讼请求，与原判决结论没有任何关系。故请求：撤销原裁定，由一审法院继续审理。本院认为，诉的标的是法律关系。本案当事人双方就“衢州电影城”工程建设工程施工合同法律关系经本院（2008）衢中民一初字第17号民事判决作出处理，该判决已经生效。该判决审理的法律关系包含了地下人防工程的有关内容。本案上诉人单方提交鉴定的结论也不能成立新的独立的法律关系，以此为依据所提的起诉依法不能成立一个独立于原诉的新的诉。（2008）衢中民一初字第17号民事判决就地下室人防工程未通过验收是否应承担违约责任问题的分析中指出，工程于2007年12月4日通过竣工验收，2008年1月29日衢州市电影城已投入使用；同时指出，上诉人亦未能举证证实地下室人防工程未通过验收系因被上诉人开隆××公司违约行为所致。此外，该生效判决已经就包括地下室人防工程在内的总工程款支付等问题作出判决。本案原审裁定以一事不再理的原则为依据，裁定驳回上诉人的起诉，说理和适用法律并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长　　舒伟霞审判员　　郑尹秋审判员　　王　勇二〇一二年二月八日书记员　　项红霞关注微信公众号“”