（2011）浙甬商终字第1013号
裁判日期: 2012-02-03
公开日期: 2016-07-01
案件名称
钱甲与钱岳合伙协议纠纷二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
钱甲,钱岳
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙甬商终字第1013号上诉人（原审原告、反诉被告）：钱甲。委托代理人：杨某某。委托代理人：胡某某。被上诉人（原审被告、反诉原告）：钱岳（某某。委托代理人：张某某。上诉人钱甲为与被上诉人钱乙合伙协议纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2011）甬象商初字第978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：1.2006年11月27日，原浙江兴润建设有限公某象山分公某（以下简称兴润公某）与钱乙签订了一份建设工程某某经济承包合同，将兴润公某承建象山振兴房地产开发有限公某（以下简称振兴房产）的锦绣家园1-3号、9-12号楼工程项目承包给项目经理即钱乙施工。该工程实际由钱甲、钱乙合伙承包，但钱甲、钱乙之间没有订立书面合伙协议。同时，钱甲、钱乙还合伙承建锦绣家园北标段附属工程，该附属工程挂靠在象山桦东建设工程有限公某（以下简称桦东公某）。现锦绣家园1-3号、9-12号楼工程及附属工程均已竣工。锦绣家园1-3号、9-12号楼核定造价为22565857元，振兴房产汇入兴润公某工程款21782135.85元，扣留保证金等783721.15元。兴润公某于2010年年底向钱甲、钱乙支付了全部工程款（工程款21782135.85元＋借款1650000元-公某扣除税金及管某某等2157572.85元-钱甲领款18006503元-钱乙领款3268060元），其中钱甲领取工程款18006503元（其中领取现金12808000元，由公某代付款5198503元），钱乙领取工程款3268060元。附属工程款为997674元，扣除管某某及维修费，钱甲领取工程款912860元。钱甲还取得补桩头款98000元，钱甲合计领款19017363元；2.钱乙是涉案工程的项目经理，钱甲负责工程采购材料。工程款项均由钱甲、钱乙领、付，朱某某系涉案工程的会计，不经手工程款项，钱甲、钱乙记账的凭据中极少数有合伙另一方签名。钱甲的记账凭据，朱某某已退回钱甲，由钱甲收存。钱甲、钱乙的投资未经合伙另一方确认，双方未合伙结算。钱甲于2011年6月27日向原审法院提起诉讼称：2006年11月27日，钱乙与兴润公某签订了一份锦绣家园工程项目内部承包合同，该工程实际由钱甲、钱乙共同出资合伙经营，双方之间没有订立书面合伙协议，口头约定工程项目由钱甲、钱乙共同出资、共享利润、共担亏损。现该工程已经竣工结算，核定造价为22565857元，兴润公某于2010年年底支付了全部工程款。钱甲共领取本案工程款17040963元，共支付工程费用18249151元，钱甲为工程垫付费用1208188元，钱乙共领取工程款3929828元，共支付工程费用3675037元，钱乙多领取工程款254791元。钱甲垫付的工程费用应由钱乙承担604094元，钱乙多领的工程款254791元钱甲可享受127395.50元，共计731489.50元钱乙应支付钱甲。钱甲多次向钱乙催讨无果。请求法院判令：钱乙支付钱甲731489.50元。钱乙在原审中答辩称：钱甲、钱乙除承建锦绣家园1-3号、9-12号楼建设工程外，还合伙承建锦绣家园北标段附属工程，该附属工程挂靠在桦东公某。工程结束后，经结算，锦绣家园1-3号、9-12号楼工程造价为22565857元，附属工程款为997674元。钱甲共领取工程款18924363元（其中锦绣家园1-3号、9-12号楼工程领款18006503元，附属工程领款917860元），钱乙领取工程款3268060元。至今双方未进行合伙清算，即使按钱甲提供朱某某出具的工地清算单所称钱甲垫付工程费用为18249151元，而其实际领款18924363元，钱甲多领款675212元，钱乙应享受337606元，钱乙实际领款3268060元，多垫付工程费用406977元，钱甲还应承担203488.50元，两项相加为541094.50元。之外，钱甲还将合伙工程使用的塔吊、井字架等设备及材料出售，得款126770元，钱乙可得款63385元。合伙双方未经结算，钱甲仅凭朱某某书写的结算单主张合伙债权，证据不足，应予驳回。钱乙审理中，提出反诉，后又撤回。原审法院审理认为：钱甲、钱乙虽未签订合伙协议，对出资数额、财务操作、终止等事项均未作约定，但双方当事人对涉案工程系合伙承建未作否认，就其法律关系属个人合伙关系。依据我国《民法通则》第三十一条、三十二条之规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。依个人合伙的性质，合伙期间合伙人投入的财产，包括出资或实物，以及合伙取得的收益，均属合伙财产，由合伙人统一管理和使用，终止合伙法律关系时，应对合伙投入财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，即对合伙财产进行结算，对盈利和亏损均应按投资的比例和协议的约定分配和承担。钱甲提供朱某某出具的结算单作为合伙清算依据，虽然朱某某系涉案工程会计，但其出具的结算单等若没有原始账本及收支凭据为依据，其证据的效力仅是证人证言。朱某某只是记账，而对账目是否真实，应由合伙人确认，并且朱某某出具的证据与钱甲、钱乙确认的兴润公某提供各人的领款有出入，例如朱某某的结算单认为钱乙领款3929828元，兴润公某证明钱乙领款3268060元，朱某某的结算单认为钱甲向兴润公某领款15855103元，而兴润公某证明钱甲领款18006503元，并且朱某某出具给钱乙证据证明钱甲有虚假报账及未入账情况，均需合伙人进行合伙结算，故朱某某出具的证据的证明力难以认定，不能作为合伙结算的依据。钱乙提供的证据证明钱甲有虚假报账及钱乙投资的事实，以及钱甲举证证明借款有利息产生及钱乙拉走设备，也需钱甲、钱乙进行合伙结算，钱甲未经终止合伙关系的结算程序，未对包括投资在内的合伙财产进行总体分割，故钱甲的请求，不予支持。该院认为，个人合伙终止时，合伙人应当进行结算，结算是当事人人合行为，法律没有规定如何结算，当事人应当自行解决。钱甲、钱乙双方对合伙期间的投资及盈亏未进行结算，钱甲仅仅凭会计朱某某出具的结算单要求钱乙支付合伙款项，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2011年10月22日作出如下判决：驳回钱甲的诉讼请求。案件受理费11115元，减半收取5557.50元，由钱甲负担。钱甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：朱某某系钱甲、钱乙合伙承建工程的会计。朱某某出具结算单的根据是原始单据，均有经手人签名。朱某某是双方聘用的会计，其出具的结算单可作为结算的依据。原审将朱某某出具的结算单作为单一的证人证言而不作结算依据显然是错误的。原审认定钱乙在结算单上领款与其在兴润公某领款、钱甲在结算单上领款与其在兴润公某领款，金额上差异是做账的具体操作问题，账目是清楚的。朱某某作为会计出具的结算清单是凭原始依据和实物做账，没有双方签字确认也应该有效，即使一方不认账也是可以通过审计方式解决。请求二审法院撤销原判，依法改判。钱乙答辩称：朱某某曾经担任合伙工地的会计，实际是记录工地的流水账，按照其本人说法仅仅是票据保管员。钱甲提供的朱某某出具的结算单是钱甲为了诉讼而要求朱某某出具的，且数字也按钱甲要求而书写。由于朱某某出具的结账单，并非原始账目，故结算单内容属于证人证言范畴。朱某某出具的结算单记载的领款数字与实际领付款不符，与支出账目也不符。合伙双方对合伙未作清算，合伙工地结束后，工地材料均被钱甲变卖，却未进行清算或分配。钱甲向他人购买的工程所需钢筋实际总价款为4238980元，而钱甲却入账4326300元。因此，双方未进行合伙清算，钱甲仅凭朱某某出具的结算单就认为双方已经清算，证据不足。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理后对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：钱甲、钱乙合伙承建工程，属于个人合伙关系。依照法律规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人终止合伙法律关系时，应对合伙投入财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，即对合伙财产进行结算，对盈利和亏损均应按投资的比例和协议的约定分配和承担。而钱甲与钱乙没有签订任何书面协议就相关事项作出约定。朱某某虽是双方合伙承建工程的会计，但其出具的结算单没有经钱乙确认，而且综合钱甲、钱乙提供的证据，该结算单记载的钱甲与钱乙领付款与双方实际领付款并不完全一致，相关借款利息、材料设备款等也未经结算，故该结算单不能作为钱甲与钱乙合伙关系终止后双方结算的依据。钱甲以该结算单作为双方合伙结算依据，向钱乙主张合伙债权，依据不足，其上诉理由不能成立，难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11115元，由上诉人钱甲负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵文君审 判 员 徐梦梦审 判 员 毛 姣二〇一二年二月三日代书记员 鲁 超