（2012）浙衢民终字第99号
裁判日期: 2012-02-24
公开日期: 2016-07-01
案件名称
浙江××有限公司与衢州市××建材××责任公司二审民事判决书
法院
浙江省衢州市中级人民法院
所属地区
浙江省衢州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
衢州市××建材××责任公司,浙江××有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙衢民终字第99号上诉人（原审被告）：衢州市××建材××责任公司。住所地：浙江省××××村。法定代表人：吴某某。委托代理人：樊某某。被上诉人（原审原告）：浙江××有限公司。住所地：浙江省××镇××天马路××号。法定代表人：邱某某。委托代理人：卢某某。委托代理人：胡某某。上诉人衢州市××建材××责任公司（以下简称卓雅××）为与被上诉人浙江××有限公司（以下简称广茂××）建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2010）衢常芳民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审法院认定：2007年7月，常山县之江甲装璜有限公某（下简称之江乙）与被告卓雅××签订建设工程施某某同，由之江乙承建被告卓雅××的厂房、办公楼等。合同约定：工程内容为土建，承包范围为指定施工图所属范围（厂房、办公楼、围墙、配电房、道路、排水等工程），工期为135天，质量为合格，价格为暂定2000000元，工程款支付方式为签订合同后预付200000元、基础完成验收合格支付20％、一层完成验收合格支付25％、二层验收后支付20％、竣工验收合格支付10％、结算审计后付清除5％质量保证金外的余款、保修期满退回质量保证金。合同还就工程开工、安全管理、计价调整、工程变更、竣工结算以及违约责任等作了约定。被告卓雅××委派公某被告许某某代表发包方负责工程甲设。次月9日，双方订立补充协议，对配电房、办公楼和厂房的工程造价、墙体砌体、工程款支付方式进行补充约定。2007年8月18日之江乙组织开始施工。同年10月，完成某某与基础部分施工。11月，主体分部结构完工。工程甲设期间，双方签订了工程签证单，对工程内容进行变更和对工程乙进行确认。至2008年3月，之江乙结束工程某某，但该工程未经竣工验收。2009年1月，被告卓雅××入住使用该工程。至2009年4月，被告卓雅××以银行汇款方式陆续支付工程款共810000元。其间，还由徐甲、徐乙、汪某某经手以现金形式向原告支付款项共63000元。因双方对工程结算存在争议以及被告卓雅××股东内部矛盾，尚欠部分工程款未能支付。原告催索无果，遂起诉。另查明，2009年8月17日，之江乙的企业名称变更为广茂××即本案原告，原之江乙的债权债务及经营业务均由原告广茂××承受。原审法院认为：合同应当履行，债务应当清偿。之江乙与被告卓雅××签订的建设工程施某某同以及补充合同，系当事人自愿协商订立，内容不违反法律规定，该合同依法成立并生效，双方当事人应当全面履行各自的合同义务。之江乙已依约基本完成工程甲设施工，被告卓雅××应当及时支付相应工程款。建设工程未经竣工验收，但被告卓雅××已于2009年1月擅自使用，该转移占有之日可视为竣工日期。因双方均未提供证据证明具体日期，法院根据双方庭审陈述，确定转移占有之日为2009年1月31日，该日期也作为被告应付工程款的截止时间。工程竣工后至今，被告卓雅××仍未及时支付所欠价款，应向之江乙承担给付工程价款及利息的民事责任。之江乙已经工商登记变更为广茂××，广茂××依法享有原之江乙的权某义务，故本案广茂××的原告诉讼主体适格。鉴定机构衢州市联合工程咨询有限公某出具鉴定报告，其程序合法，解释合理，被告卓雅××对鉴定意见虽有异议，但未举证证明鉴定意见存在程序严重违法或不能作为有效证据使用的其他严重缺陷，故该鉴定意见可以作为认定原告广茂××已完工工程造价为1276166元的依据。被告卓雅××已经支付或代为支付由徐乙、徐甲、汪某某经手的共63000元，应当在应付未付款项中扣减。因双方对欠付工程价款利息计付及标准未有明确约定，故逾期利息可自工程交付次日起计付，计付标准可按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率执行。原告广茂××要求被告卓雅××支付尚欠工程款并承担欠付工程价款利息的诉讼请求，其合理部分，法院予以支持。被告卓雅××认为应由工程实际承建人徐甲主张请求、鉴定意见没有扣减承包人未施工部分工程乙的辩称意见，与查明事实不符，理由不能成立，法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于人民法院审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告衢州市××建材××责任公司偿付原告浙江××有限公司工程款403166元及该款自2009年2月1日至判决确定履行之日止、按中国人民银行公布同期同类月利率4.5‰计算的利息，限于判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告浙江××有限公司其他诉讼请求。三、案件鉴定费14694元（其中原告已预交7350元、被告已预交7344元），由原告浙江××有限公司负担4350元，被告衢州市××建材××责任公司负担10344元。如被告衢州市××建材××责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10971元（其中原告已预交5485元），由原告浙江××有限公司负担3485元，被告衢州市××建材××责任公司负担7486元。判决后，衢州市××建材××责任公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，采信证据违反法律规定。1、本案合同履行均由徐甲个人完成，系徐甲个人挂靠被上诉人承建工程，徐甲为工程的实际施工人。2、工程部分未完工的事实原审未认定，对被上诉人的违约行为没有做出认定。3、原审采信的工程造价鉴定报告程序违法，内容不真实。二、程序违法。原审法院未通知徐甲作为当事人参加诉讼；以普通程序审理应通知被上诉人补缴诉讼费。三、适用法律错误。原审认定的工程造价错误，关于诉讼费及鉴定费的负担错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。经审理，本院认定的案件事实与原判认定的事实基本一致。本院认为：本案中，与上诉人公某签订建设工程施某某同的是被上诉人，上诉人向被上诉人支付工程价款是合同约定的义务，上诉人认为徐甲为工程的实际施工人，应当追加徐甲为案件当事人，该理由不能对抗支付工程款的合同义务。关于本案工程造价结论，上诉人未能提供充分的证据予以反驳，其认为鉴定程序违法，内容不真实的主张，不能成立。关于诉讼费、鉴定费的缴纳、负担，属于原审法院根据案件具体情况决定范围，并无不当。如果上诉人认为被上诉人存在违约情形，可另行主张。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7430元，由上诉人衢州市××建材××责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜秀莲审 判 员 王 勇代理审判员 潘 婷二〇一二年二月二十四日书 记 员 姚月红 来自：