（2012）绍民初字第309号

裁判日期: 2012-02-23

公开日期: 2014-07-08

案件名称

汪晨与曼尔本进出口有限公司绍兴代理处劳动争议一审民事判决书

法院

绍兴市柯桥区人民法院

所属地区

绍兴市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

汪晨,曼尔本进出口有限公司绍兴代理处

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》：第二条第一款

全文

浙江省绍兴县人民法院民 事 判 决 书（2012）绍民初字第309号原告：汪晨。委托代理人：胡肇森。被告：曼尔本进出口有限公司绍兴代理处。首席代表：NARULATRAPALSINGH。委托代理人：洪震亮。原告汪晨诉被告曼尔本进出口有限公司绍兴代理处（以下简称曼尔本公司）劳动争议纠纷一案，于2012年1月6日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员周国鑫独任审判，公开开庭进行了审理。原告汪晨及其委托代理人胡肇森，被告曼尔本公司的委托代理人洪震亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪晨诉称：原告汪晨于2010年8月10日应被告聘请，在该公司担任首席代表纳卢拉.查帕尔辛的专职司机，在该公司任职期间，被告自2010年8月10日至2011年12月10日止共计支付原告各项报酬合人民币43182.20元，折合月工资每月2787.70元。原告在被告公司任职期间，由于被告已超出一年不与原告签订劳动合同，违背了劳动合同法第十四条、第八十二条之规定，被告应给予原告超过一个月部分，即15个月的双倍工资补偿计40988.90元。且原告每月上班28个工作日，每工作日工作7.5小时，与法定21.75天／月，���天8小时的多余部分，应当视为加班部分，故被告应予支付加班补偿6664.80元。被告无理要求原告做布料样品，遭原告拒绝，本应是情理之内之事，可被告却心不服以工作安排为由，于2011年12月10日当天辞退了原告，此行为违背了劳动合同法第八十七条的规定，被告应给予原告三个月的工资赔偿，合计8363.10元。由于被告未给予原告缴纳各项社会保险，故依据合同法第十七条之规定，要求被告为原告补交各项社会保险。综合以上意见，原告为维护自身合法权益，特起诉请求：1、双倍工资补偿40988.90元；2、加班费补偿6664.84元；3、赔偿金补偿8363.10元；4、依法给予补缴各项社会保险。被告曼尔本公司辩称：原告起诉被告，被告认为原告所诉的被告诉讼主体不适格，根据民事诉讼法第108条规定，香港公司绍兴代表处不能作为诉讼主体，根据司法实践，被告公司曾以原告向��院提起诉讼，但被法院告知香港公司不能作为诉讼主体起诉，故本案也一样，被告不能作为本案的诉讼主体。即使香港公司绍兴代表处可以作为被告，但依据省高院和劳动法规定，外国公司不适用劳动合同法，只能以雇佣关系起诉。主体是否适格暂且不论，如果按照雇佣关系处理，那么根据谁主张谁举证的规定，根据原告提起的相应证据既不符合客观事实，也不符合法律规定，不能证明原告所要证明的内容。综合以上意见，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理本院认定，被告是一家外国企业在华设立的常驻代表机构。绍兴市工商行政管理局于2011年8月16日核准，核准成立日期为2008年12月18日，驻留期至2026年12月17日。业务范围为：本公司进出口业务的联络咨询服务。原告经被告自行招聘进入被告处工作，职务为驾驶员，被告按月支付原告工资。2011年12月10日，被告辞退原告。原告于同月28日向绍兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委收案后五日内未作出是否受理的决定，原告遂诉至本院要求处理，酿成纠纷。以上事实认定，由原告提供的外国企业常驻代表机构基本信息（在册）、录音资料、收案回执及当事人在庭审中所作陈述等证据所证实。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”经查，被告是一家外国企业在华设立的常驻代表机构，根据现有规定，其招工须通过相关就业服务单位。本案中原告进入被告单位并没有通过相关就业服务单位，而是由被告直接招聘，双方之间形成的用工关系，应按雇佣关系处理，原告经本院依法释明本案的法律关系，���同意变更诉讼请求，仍坚持认为双方之间系劳动关系，并据此提出本案各项诉讼请求，于法无据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决如下：驳回原告汪晨的诉讼请求案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员　　周国鑫二〇一二年二月二十三日书记员　　王　琴 关注公众号“”