（2012）亳民一终字第00003号
裁判日期: 2012-02-14
公开日期: 2016-10-29
案件名称
王书杰与史伟买卖合同纠纷二审民事判决书
法院
安徽省亳州市中级人民法院
所属地区
安徽省亳州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
史伟,王书杰
案由
买卖合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）亳民一终字第00003号上诉人（一审被告）：史伟，男，农民，住涡阳县。委托代理人：张虎，安徽黄淮海律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王书杰，男，1963年5月10日出生，农民，住涡阳县。上诉人史伟因与被上诉人王书杰买卖合同纠纷一案，不服涡阳县人民法院(2009)涡民一初字270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院查明：2007年10月原、被告口头约定砖头买卖事宜，双方特别约定；送10000元的砖买方即付款10000元现款，被告卖砖给原告工地，以每块0.26元计算，原告预付给被告订金一万元后，被告第一次派人给原告送砖8700块×0.26元砖款为2262元，后被告分别于2007年10月23日、10月26日、10月30日、12月20日派人给原告送砖计66000块，因市场行情上涨后砖价为每块砖0.265元，此间，原告又付给被告砖款9000元，是史伟让送砖的四轮车驾驶员带走的，而驾驶员给原告打了收条，同样收砖条也是看工地的工人出具的，被告累计给原告工地送砖74700块砖，原告应付被告砖款19752元，停止送砖后，被告拿着原告方的收砖条到原告处算账，并且被告按砖价的不同分别算出总价为19924.5元和19752元的两种结果，经当面协商双方同意按19752元结算，被告亲自写好算账的清单，原告即付款给被告，后原告发现2007年10月30日被告收10000元的收条没有计算在内要求被告返还该款，引起本案纠纷。一审法院认为：原告主张被告应返还10000元，有被告的收条和双方结账时被告亲笔清单及收砖条在卷，被告对结账清单和收款条均予承认。被告只是反驳这不是全部的往来条据，而没有强有力的反驳证据，按照证据规则，“谁主张，谁举证”，原告的举证责任已经完成。被告反驳原告的诉讼要求，同样要承担举证责任，被告对该条据欠款事实有异议，应当就该收条变更或消灭的事实进行举证责任；被告在结账清单上已自书注明减去9000元足以说明原告第二次付给被告砖款9000元的事实确实存在；原、被告的买卖关系中，砖数是确定的，钱数同样可以确定，双方往来一直都凭条说话，现收砖条都在原告手中且收砖总数和被告结帐清单砖数吻合，可见，结帐时互相都收回各自条据，结帐清单上第一次（2007年10月30日）收砖款10000元没有显示足以说明该10000元当时没有包含在结帐清单范围内；原告主张该10000元属于遗漏的说法具有较大盖然性其可信度也符合双方凭条说话的交易习惯；被告答辩该10000元款已经送砖抵消，应当就抵消的情形承担举证责任，但被告没有证据，显然，原告书证的证明力应当大于被告的言辞辩解的证明力，被告的抗辩理由不能成立。原告主张债权的事实清楚，理由充分，依法应支持原告诉讼请求。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”第七十二条、第七十六条、第七十七条之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决：被告史伟归还欠原告王书杰人民币10000元，待本判决生效后10日内履行完毕。案件受理费50元，由原告平均分担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后史伟不服，上诉称：一、原判认定事实不清，证据不足。1、被上诉人在起诉时和开庭时诉称相矛盾，原审未查清。如果被上诉人已付1万元订金，史伟送至九千多元又提出要钱，被上诉人也不会付钱。被上诉人所称付1万元订金无事实依据。2、原审既认定证人送砖的事实，又对其送砖的数额金额不予计算，自相矛盾。证人所送砖也应计算在上诉人送给被上诉人的砖数之中。二、原审仅凭推测作为定案依据，缺乏客观性。被上诉人既不能证明收条属于订金，也不能证明上诉人收到订金后没有履行送砖义务。更不能证明双方存在债权债务关系。三、收条的性质只是表明一种“收到款或物”的事实状态，不是债权凭证。原判上诉人归还1万元缺乏依据。现有证据表明上诉人已将砖送到被上诉人工地，合同已经履行完毕。四、原审程序违法。原审上诉人多次接到开庭传票，到庭后便被通知不开庭了，也没有任何理由，致使部分证人到外地打工无法出庭。为此请求本院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。本院查明：2007年10月王书杰因建房与史伟达成口头买卖砖头协议，双方约定；史伟每送够10000元的砖王书杰付一次款。开始每块砖价格按0.26元计算，后上涨为0.265元、0.27元。2007年10月30日，史伟在送砖达九千多元时向王书杰要砖款，王书杰付给史伟10000元，史伟写了收条。后史伟继续送砖，在又送到近一万元砖时，又向王书杰要砖款，王书杰又付给史伟9000元，是史伟让送砖的四轮驾驶员收取的，驾驶员给王书杰打了收条。史伟一方给王书杰送砖，王书杰一方也给史伟写有收砖条。2007年年底停止送砖后，史伟找王书杰结账，把自己写好的结算条及王书杰一方所写的收砖条交给了王书杰。经结算史伟共给王书杰送砖74700块，砖款。王书杰把替史伟送砖的四轮驾驶员打的9000元收款条交给了史伟，同时又付给史伟10924.5元。后王书杰发现2007年10月30日史伟收的10000元没有计算在内，要求史伟返还该款，为此提起诉讼。本院认为：1、史伟给王书杰送砖74700块，价值19924.5元，王书杰付给史伟砖款29924.5元，有王书杰所举史伟书写的收条、结算条、史伟退回的收砖条为证，足以认定。结账时，史伟把王书杰一方所写收砖条退还给王书杰，王书杰把史伟一方所写收款条退还给史伟，双方本应砖款两清，现王书杰仍持有史伟所写收10000元砖款条，而史伟未能再举出王书杰一方所写收砖条，故应承担举证不能的责任。2、王书杰起诉时所写事实虽和开庭时所称事实有不符，但王书杰在一审已书面说明，2007年10月30日其付给史伟的10000元是砖款不是订金。证人耿某甲、耿某乙只是证明曾经拉了6000块、4000块砖给王书杰，不能证明拉砖的总数。其余证人因未出庭作证，其证言不能认定。从史伟书写的结算条看，2007年10月30日其收王书杰的10000元未计算在内，构成不当得利，一审判决史伟归还并无不当。3、一审虽存在超审限的情形，但不影响案件的正确判决。综上所述，史伟的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由史伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜亚莉代理审判员 罗 胜代理审判员 李 明二〇一二年二月十四日书 记 员 孟艳杰-?--?- 来源：百度“”