（2012）浙绍商终字第43号
裁判日期: 2012-02-13
公开日期: 2015-12-30
案件名称
绍兴××××建材有限公司与浙江××集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
浙江××集团有限公司,绍兴××××建材有限公司
案由
买卖合同纠纷
法律依据
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙绍商终字第43号上诉人（原审被告）：浙江××集团有限公司。住所地：绍兴县××中心大道××号。法定代表人：鲍某某。委托代理人：孙某某。委托代理人：章某。被上诉人（原审原告）：绍兴××××建材有限公司。住所地：绍兴县××××号。法定代表人：潘某某。委托代理人：王某。上诉人浙江××集团有限公司（以下称华鹏××公司）为与被上诉人绍兴××××建材有限公司（以下称永××建材公司）买卖合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2011）绍民初字第956号民事判决，上诉于本院。本院于2012年1月5日立案受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，审判员董伟、代理审判员薛飞飞参加评议的合议庭，于2012年1月18日进行了询问。上诉人之委托代理人孙某某、章某，被上诉人之委托代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2008年4月2日，原、被告经协商一致，订立《商品混凝土购销合同》一份，合同约定，自2008年3月起乙方（供方）永××建材公司供给甲方（需方）华鹏××公司c25商品混凝土，工程名称：绍兴平水某某安置房iv标，交货地点：绍兴平水某某，浇筑主要部位：基础.柱.楼.屋面，数量：20000方，单价：按绍兴市建设工程造价管理对应砼标号当月价格为标准，下浮13％结算，逐月结帐。商品混凝土方某结算方式：以随车送货单注明的方某并签字为结算依据。如甲方对乙方的方某有异议时，甲方可依据有关国家标准及试验方法对混凝土当次供应进行抽检。付款方式和期限双方约定为：自供砼之日起，每月月底双方核对当月所供砼方某及货款，甲方需在次月10日前把当月货款的75％以现金或汇票的形式，汇到乙方指定帐户，逐月结帐，余款25％在全部结构砼浇筑完毕后次日起60天内，平均分二次结清。双方另对技术要求、验收标准、方法及提出异议期限、违约责任等事项作了约定，违约责任中约定：甲方如不能如约支付货款，甲方应承担逾期部分金额每日5‰的违约金。合同订立后原告依约供给被告c25商品混凝土，在合同履行过程中，经被告项目经理要求，原告另供给被告上述工程所需的c15、c20、c20细石、c30的商品混凝土，输送类型有泵送、非泵送及塔吊三种方式，货到被告工地后由被告方工作人员在原告送货单上签字，被告并陆续支付货款1587969.93元，截止2009年1月11日，原告供应了被告承包施工的平某昌锋自然村安置小区1#、5#、6#、7#、14#、21#、22#，26#、27#、28#、29#、30#、31#共计13幢房屋的商品混凝土，但迄今双方因故未进行对帐，原告于2011年1月31日向案外人中厦建设集团有限公司（总包单位）提交《函》一份，主要内容：由贵公司总承包，浙江××集团有限公司建设的绍兴平水某某安置房4标，截止2010年2月15日，尚欠绍兴××××建材有限公司混凝土款1263554.13元。按照与华某公司的有关合同协议的约定，应当在2009年4月30日之前必须支付全部欠款。由于该项目的所有款项需经贵公司后支付于某某公司，并我公司所有发票均开具于贵公司，故我公司希望在双方互利互助的基础上，由贵公司解决该项目的混凝土欠款事宜。嗣后被告未支付欠款，原告遂诉至法院要求处理，酿成纠纷。为查明原告供给被告各种规格商品砼的价值，该院根据原告申请，委托浙江越峰项目管理有限公司对原告供给被告的平某昌锋自然村安置小区1#、5#、6#、7#、14#、21#、22#，26#、27#、28#、29#、30#、31#共计13幢房屋商品混凝土方某及价款进行审计，该公司接受委托后根据原告送货单统计的不同规格的砼方某按绍兴市建设行政主管部门发布的2008年3月-2009年1月信息价下浮13％计算口径，于2011年9月15日作出司某某定报告，鉴定结论为：上述13幢房屋原告所供商品混凝土合计11005方，价款为2888556元。同时认定，绍兴平水某某安置房工程其中iv标1#、5#、6#、7#、14#、21#、22#，26#、27#、28#、29#、30#、31#共计13幢房屋由被告施工，工程于2009年11月20日经竣工验收。根据现存于绍兴县城建档案馆的上述13幢《预拌混凝土用量汇总表》统计，混凝土用量为10318.5方（不包括栏板混凝土方某及无备案资料的挖孔桩部分混凝土方某）。原审法院审理认为，原、被告订立的《商品混凝土购销合同》，从双方约定的权利义务来看，原告的合同主要义务是依约供给被告所需的商品混凝土，被告的合同主要义务是按期支付价款，系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定合法成立、生效。原告主张其在供应的同时，还负责混凝土的搅拌工作，既无证据证明，亦与合同约定不符，该院不予采纳。该院认定原、被告之间法律关系性质为商品砼买卖合同关系。双方当事人争议的焦点问题主要是：1、被告尚欠原告商品混凝土价款如何认定？2、被告在合同履行中有否违约行为？其违约责任如何某担？3、原告起诉有否超过法律规定的诉讼时效？（一）关于本案被告尚欠原告商品混凝土价款如何认定的问题该院认为，此问题首先应确定原告供给被告的商品混凝土数量及其价款。根据双方合同约定，商品混凝土方某结算方式为“以随车送货单注明的方某并签字为结算依据。”由于合同履行中双方既未按合同约定逐月结帐，亦未在供货完毕后进行对帐确认，导致双方对原告供货数量争议较大，此情节该院在决定鉴定费负担时予以考虑。为确定此项争议的基本事实，该院根据原告申请，并征得原告同意，以原告庭审中提供并经当庭质证的送货单为鉴定依据，委托有关机构对原告供给被告的商品混凝土价款按送货单载明的数量结合双方一致认可的口径进行审计，既符合双方之约定，程序上也合法，由此得出的鉴定结论可作为确定本案原告供给被告商品混凝土价款的依据。被告认为该鉴定结论的送鉴依据即送货单并没有经被告确认，送货单上签字人员多达11人，这些人均不是其公司工作人员，而且有的送货单载明数量与车辆核载重量不符，不能作为鉴定依据；由于本案工程已经审计部门审计，原告供应的混凝土方某某以审计报告确定的9693.913方为准，并提交审计报告一份佐证。对此，该院认为，因双方在合同中并未约定具体签收人员，该院根据本案情况，已要求被告在规定期限内提供由其掌握和管理的职工名册、职工工资发放花名册，然被告举证不能，依法应承担举证不能的不利后果，另外从被告向某兴县城建档案馆提交的上述13幢《预拌混凝土用量汇总表》统计，混凝土用量就达10318.5方（不包括栏板混凝土方某及无备案资料的挖孔桩部分混凝土方某），进一步佐证了上述鉴定依据的真实性。其提供的审计报告一份，系业主委托审计部门所作出，与本案事实缺乏有效证据必备的关联性，对其证明力该院不予认定，被告该项抗辩理由，缺乏事实依据，该院不予采纳。被告又认为除规格为c25商品混凝土由被告采购外，其他规格的商品混凝土是下面项目经理自行采购的，与被告无关。该院认为，所谓项目经理，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，项目经理，即建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。又根据该办法第八条的相甲定，项目经理作为工程项目的管理者，其管理权力包括以企业法定代表人代表的身份处理与承担的工程项目有关的外部关系。本案中被告虽未授权项目经理采购其他规格的商品混凝土，但从被告事后支付了部分价款，亦将原告提供的预拌（商品）混凝土出厂合格证、检测报告送交有关部门备案，足以表明被告对项目经理采购其他规格的商品混凝土行为进行了追认，发生有权代理的法律后果，亦即被告应承担涉讼13幢房屋所用混凝土的付款责任，被告该项抗辩理由，与法不符，该院不予采纳。其次，需确定被告已支付价款的数额。诉讼中原告自认被告已付款金额为1587969.93元（包括2008年9月19日直接汇入陶某某个人存折、陶某某代为被告交至原告财务的10万元），被告认为原告诉称总价款为2901524.06元减去原告向案外人中厦建设集团有限公司提交《函》中自认的被告尚欠原告1263554.13元，可以得出被告已付款金额为1637969.93元，因原告诉称的总价款并没有依据证实，被告又没有表示认可，被告以此为基数计算得出的其已付款金额，理由显然不当，该院不予采纳。由于原告于2011年1月31日向案外人中厦建设集团有限公司提交《函》中自认的被告尚欠原告1263554.13元，小于上述鉴定结论确定的混凝土总价款2888556元减去原告诉讼中自认的被告已付款金额1587969.93元的剩余金额1300586.07元，故该院确认被告尚某支付原告的商品混凝土价款的金额为1263554.13元。（二）关于被告在合同履行中有否违约行为及其违约责任如何某担的问题《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案被告尚某支付原告混凝土价款1263554.13元，事实清楚，证据确凿，该院应予认定，被告理应在混凝土浇筑完毕后及时履行付款义务，然被告经原告催告，借故拖延不付，显属违约行为，且无正当理由，依法应承担向原告支付尚余商品混凝土价款并偿付该款自原告起诉之日起至本判决确定归还日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的逾期付款利息。原告要求被告支付按日万分之五计算的违约金，因合同约定的违约金每日5‰只涉及c25规格的商品混凝土，其他规格的商品混凝土供需双方并未约定具体的违约金，又根据被告付款情况，可以认定被告对涉及c25商品混凝土的货款已经付清，故原告该项请求不当，该院依法予以调整。（三）关某某告起诉有否超过法律规定的诉讼时效问题如上所述，本案双方当事人对除c25外的其他商品混凝土的付款期限并没有具体约定付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”之规定，原告于今年3月10日起诉要求被告支付尚余欠款，并未超过法律规定的诉讼时效，被告认为原告起诉已超过法律规定的诉讼时效，与法不符，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决：一、浙江××集团有限公司应于本判决生效后十日内给付原告绍兴××××建材有限公司商品混凝土款1263554.13元，并偿付该款自2011年3月10日起至本判决确定归还日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的逾期付款利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费22158元，由被告负担，限于本判决生效后七日内向该院交纳；鉴定费20311元，由原告负担（已交纳）。华鹏××公司不服原判，提起上诉称：一、一审法院在商品混凝土数量认定上存在错误。1、由一审法院委托浙江越峰项目管理有限公司所做的司某某定报告存在以下几点错误：首先，被上诉人所提供的送货单因存在签收人是否真实及送货单载明的数量与车辆核准重量不符等重大疑点并未经上诉人确认，不能作为该报告的鉴定依据；其次，上诉人认为对于商品混凝土数量的鉴定，应该按照该工程的施工图纸，结合建筑物的实际结构进行认真计算方可得出结论，而该司某某定报告在商品混凝土数量上仅凭被上诉人所提供的且存在诸多疑点的送货单进行简单加计后便草草的认定，该结论与案件事实不符，法院将此作为认定商品混凝土数量的主要依据并不合理。2、上诉人向某兴县城建档案馆提交的《预拌混凝土用量汇总表》并不能证明司某某定的真实性。3、上诉人提供的工程某算审计报告应作为确定商品混凝土数量的主要依据。二、一审法院在商品混凝土价款的认定上也存在错误。《商品混凝土购销合同》约定下浮13％结算，仅适用于合同约定的c25商品混凝土，对于其合同外提供的c15、c20、c20细石、c30的商品混凝土并不适用，因此司某某定报告中全部按合同约定的口径计算得出的价款2888556元显然错误。综上所述，一审判决在对本案有重大关系的事实认定上存在错误，请求二审法院依法撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人永××建材公司答辩称：一、一审法院对商品混凝土数量的认定正确。根据一审法院向某兴县城建档案馆进行查实，上诉人在预拌混凝土用量汇总表中予以确认，有上诉人材料员的签字和上诉人加盖的公章。因为上诉人没有将栏板的相关用量汇总加入，这个内容已经由城建档案馆进行询问和制作笔录，一审法院已经搜集到上诉人自己确认的栏板部分的方某。本案中，混凝土方某涉及到主体部分方某、栏板方某、挖孔桩方某，其他还涉及到工程返工、损耗及场外工程的混凝土方某，这些从城建档案馆中可以统计到的数量与被上诉人向一审法院提供的混凝土方某是基本一致的。在这个方面，上诉人要求被上诉人提供证据证明上诉人没有委派相乙作人员在被上诉人的送货单上签字确认，但上诉人没有将工资发放名册向法院提供，由此产生的后果应由上诉人承担。一审法院委托具有资质的事务所对混凝土的用量和价款进行审计，双方对审计初稿进行了答辩，一审法院以鉴定机构出具的数据作为最后的定案依据程序某某，结果公正。二、上诉人提出确定被上诉人所供混凝土的方某某当以工程某算审计报告为准，这个理由是不成立的。业主单位将审计报告直接提供给上诉人，被上诉人并不知情，上诉人可能考虑到种种因素进行确认，剥夺了被上诉人的申辩等权利。审计报告只能是上诉人与业主之间的关系，其只对正常施工中产生的混凝土数量进行统计，对于其他损耗、返工等情况都没有作出审计，该部分产生的混凝土应当由上诉人向被上诉人支付货款。三、一审对混凝土价款的认定基本合理。双方签订的混凝土购销合同约定价格按照绍兴市建设工程造价管理当月价格为标准下浮13%结算，这个数据仅仅适用于c25的混凝土，都其他的都不适用。既然上诉人已经使用其他标号的混凝土，被上诉人不同意按照下浮13%进行结算，就按照当月价格进行结算，一审作出的判决在一定程度上是有利于上诉人的，但我们尊重一审法院的判决。要求二审法院依法维持原判。二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审核一审证据后，对原审判决认定的事实予以确认。围绕上诉人华鹏××公司提出的上诉理由，本案的争议焦点集中在由原审法院委托浙江越峰项目管理有限公司所作出的司某某定报告在对商品混凝土数量及价款的认定上是否存在错误这一问题上。对此，上诉人虽提出了诸多的异议，但其并未向一、二审法院提出重新鉴定或补充鉴定等申请，也未提供证据证明该司某某定报告存在不能作为证据使用的情形或其异议足以成立的充分理由，本院对其上诉主张不予采信。原审将司某某定报告作为定案证据，程序正当，认定理由具有事实依据，判处得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22158元，由上诉人华鹏××公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏晓法审 判 员 董 伟代理审判员 薛飞飞二〇一二年二月十三日书 记 员 裘青清 来自