广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）深中法房终字第2946号上诉人（原审被告，反诉原告）许典文。
委托代理人：陈刚，广东瑞霆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）深圳市图特美高分子材料有限公司。
法定代表人：王昌平，总经理。
委托代理人：王元第，广东太上律师事务所律师上诉人许典文与被上诉人深圳市图特美高分子材料有限公司（以下简称图特公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第868号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2010年2月6日，图特公司与许典文签订了一份《合同正文》，约定许典���将福田区某某厂房部分地面委托图特公司负责施工，工程名称TTR300自流平环氧地板漆工程，包工包料，约1380平方米，施工数量有所增减时，以实际施工数量为准，工期为20个日历天，初定2010年2月10日开工，2010年2月20日完工，具体时间以许典文传真件为准，开工时许典文工地负责人应当出具有关确认单。在履约过程中，若出现工程变更及其他影响或许典文不履行合同第五、第六条的规定等不可抗力情况，工期相应顺延。TTR300自流平环氧地板漆工程，单价每平方米55元，数量1380平方米，共计75900元。付款方式为签订合同时，许典文向图特公司支付合同总价的30%；材料进场时，许典文向图特公司支付合同总价之40%；工程施工完成验收20天内，许典文向图特公司支付合同总价25%；工程施工完成验收70天内，许典文向图特公司支付剩余的5%。在图特公司进场时��许典文与图特公司共同测量面积并确认。许典文在工程竣工之日起七天内，负责组织验收，不与其他工程捆绑验收，否则视为免检合格。图特公司、许典文双方未签署《工程竣工验收单》，许典文投入使用或默认第三方进入施工等，视为免检合格。图特公司涂装工程，涂层完整、无露底，耐磨、耐压，抗酸碱，厚度2mm。由于原基础附着强度不够、空鼓、透水汽等造成起泡、脱落等问题，不属于本地坪涂装修质量问题。如因图特公司原因发生施工工程质量问题，许典文应在工程投入使用前指定期限，让图特公司完成修复或返工，返工费由图特公司负责。本工程质保期为1年，在质保期内若非人为损坏，由图特公司免费维修，若属使用过程中的人为损坏，图特公司向许典文收取人工、差旅费及材料费用。由于图特公司原因造成工程竣工逾期时，从第二天起，每逾期一日��按照该期工程款总额的千分之一向许典文支付违约金；如许典文不履行第六条规定的基本义务，或不按期支付工程款，从逾期第二天起，按未付工程价款的日千分之一向图特公司支付逾期付款违约金。合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，图特公司组织人员对福田区某某厂房部分地面进行TTR300自流平环氧地板漆工程的施工。2010年2月20日，图特公司完成了施工任务。2010年4月21日，许典文对图特公司已完成TTR300自流平环氧地板漆工程施工的面积进行测量，许典文确认图特公司已经完成的施工总面积为1241平方米。同时，在面积确认单上，许典文还注明“部分地面需2010年5月1日修补，其中包括一楼54.243平方米、二楼部分空鼓、三楼约40平方米”。在合同履行过程中，许典文向图特公司分三期累计支付了工程款45000元。依据合同单价���已施工面积计算，图特公司已完工的工程总价款为68255元，减去已支付部分，尚有剩余工程款23255元未支付。关于面积确认注明的修复问题。图特公司称已在规定时间内完成了修补，并交付给许典文。关于许典文主张的质量问题、返工费用等事项，许典文称口头向图特公司主张过，许典文还称质量问题是在投入使用后，使用过程中发生的。对于许典文的陈述，图特公司不予以认可，并称许典文从未向图特公司主张过，有关质量问题图特公司在本次庭审时才获悉。还查明，图特公司完成施工后，即将工程交付给许典文。涉案工程大约在2010年春节后即投入了使用，投入使用前，许典文并未与图特公司办理竣工验收手续。许典文还提交了2010年6月18日的函件、2010年6月28日签订的协议书，以及为此支付的相关费用，图特公司均表示不清楚，许典文从未���图特公司提及。再查，2010年春节公众假期时间具体时间为2010年2月14日至2010年2月20日。以上事实，有《合同正文》、《面积确认单》等证据及庭审笔录予以证实。图特公司的诉讼请求为：许典文支付图特公司剩余工程款23255元及逾期付款违约金（以未付款数额为基数按日千分之一从2010年5月11日计至实际支付之日，暂计至2012年4月11日为16278.5元）；许典文承担本案诉讼费用。许典文的反诉请求为：图特公司向许典文支付违约金15000元及返工费9000元，合计24000元；图特公司承担本案诉讼费。原审法院认为，图特公司与许典文之间签订的《合同正文》，虽然未注明合同的性质，但从合同内容来看，合同标的是TTR300自流平环氧地板漆工程，故该合同应属于装饰装修合同。前述合同系当事人的真实意思表示，内容合法有效，具有法律约束��，各方当事人均应诚实全面履行合同约定的义务。关于工程完工时间、交付使用时间的界定。原审法院认为，许典文声称涉案工程于2010年春节后投入使用，而2010年春节公众假期是自2010年2月14日至2010年2月20日，故可以确定涉案工程于2010年2月20日后交付使用。据许典文前述事实的自认，也可以印证图特公司主张工程于2010年2月20日完工属实，故原审法院对图特公司主张涉案工程于2010年2月20日完工的事实，予以确认。关于争议工程未经验收而投入使用的法律责任问题。原审法院认为，图特公司依照上述合同约定组织了TTR300自流平环氧地板漆工程的施工，并于2010年2月20日完工。但是，许典文未经组织竣工验收，于2010年2月20日后交付使用。依照合同有关“图特公司、许典文双方未签署《工程竣工验收单》，许典文投入使用或默认第三方进入施工等，视为免检合格”的约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，未经竣工验收，签署工程竣工验收单，许典文擅自将图特公司负责的TTR300自流平环氧地板漆工程投入使用，应视为图特公司负责施工的工程质量合格。关于合同责任的认定问题。原审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。图特公司负责施工的TTR300自流平环氧地板漆工程，因许典文擅自提前投入使用而视为工程质量合格，故许典文不得以工程存在质量问题为由，拒绝向图特公司支付工程款。因此，图特公司要求许典文支付剩余工程款23255元及逾期付款违约金，理由正当，符合合同约定，应予以支持。考虑到，工程于2010年2月20日完工，而许典文于完工后即投入使用，故依照合同约定，工程款应于此后的70天内支付完毕，故逾期付款违约金应于此后的第71天，即2010年5月2日起算，图特公司要求自2010年5月11日起算，并未超出法律保护范围，原审法院予以准许。合同约定“本工程质保期为1年，在质保期内若非人为损坏，由图特公司免费维修，若属使用过程中的人为损坏，图特公司向许典文收取人工、差旅费及材料费用”。涉案工程完工后即投入使用，故许典文反诉主张实质是工程完工后的保修问题，许典文并未举证证明质量问题系非人为损坏，并且也无证据证明其已经通知图特公司履行工程保修义务，故其反诉要求图特公司承担赔偿责任，没有依据，��审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，
判决如下：
一、许典文应于本判决生效之日起十日内向图特公司支付工程款23255元及逾期付款违约金（违约金计算方式：以23255元为基数，按照日千分之一，自2010年5月11日计至原审法院应付清之日止）；
二、驳回许典文的反诉请求；如许典文许典文未按照上述期限履行给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费788元（已由图特公司预缴），因适用简易程序，减半收取394元，由许典文负担；反诉案件受理费200元（已由许典文预缴），由许典文负担。许典文不服原审判决，向本院提起上诉，请求：
一、撤销（2012）深福法民三初字第868号民事判决书，依法予以改判；
二、判令由图特公司承担本案诉讼费。事实及理由：
一、一审判决认定事实错误。（一）图特公司自认工程存在质量问题，并已履行修补义务。一审法院认定工程并无质量问题，是违背客观事实的。首先，图特公司以《面积确认联络单》作为起诉的依据，在庭审中不仅对《面积确认联络单》予以了确认，且也自认其施工工程存有质量问题，但其己履行修补义务。故许典文与图特公司虽未在工程约定期限内组织验收且许典文己投入使用，但也不能因此认定工程质量合格。事实上《面积确认联络单》实质应为《工程竣工验收单》，理由如下：1、此《面积确认联络单》为图特公司提供的空白格式文本，内容是由图特公司施工人员测量���填写的；2、《面积确认联络单》不仅包含实际施工面积，且对工程质量也做了相应的叙述；3、此《面积确认联络单》双方各执一份，对双方均有约束力。其次，图特公司在庭审中确认己对问题工程完成修补义务。但图特公司根本不能提供任何已修补完毕的证据，既无工程验收单亦无许典文的出具的任何工程合格单据，实属自说白话。况且，图特公司在庭审中先是否认工程存在质量问题，而后又确认存有质量问题的地面已修补完毕，言辞前后矛盾，更证明图特公司言辞不具可信度。一审法院无视《面积确认联络单》所载明的事实及图特公司的自认，武断地根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定图特公司施工工程质量合格，实属违背客观事实。（二）图特公司未履行修补义务，应承担赔偿责任。一审法院认定许典文主张的实质是工程完工后的保修问题，并认为许典文不仅未能举证质量问题非人为损坏且也未能证明已通知图特公司履行保修义务，故而驳回许典文反诉请求。在《面积确认联络单》中，明确约定图特公司完成修补工程的时间，故许典文无须通知图特公司，图特公司也应在约定时间内完成修补工程。且图特公司针对《面积确认联络单》诉称的工程质量问题，其在庭审中明确承认己完成对问题地面的修补工程，根据“谁主张，谁举证”的法律原则，图特公司未能提供任何证据予以证明其己尽修补义务，因而，此陈述根本不可信。而许典文为修补工程所支付的返修费及蒙受的损失均有证据予以证实。（三）本案是图特公司违约在先，许典文依法行使不安抗辩权，并非违约，不应支付违约金。在《面积确认联络单》中，明确约定的修补期限。而图特公司未能��约履行义务，致使许典文不仅另聘人员进行修补且被发包方处以了罚款。故许典文不得不扣押工程尾款，此举实属行使不安抗辩权的行为，并未恶意违约，不应支付违约金。综上，原审法院事实认定错误，适用法律不当。故请求贵院依法撤销原判，驳回图特公司的诉讼请求，支持许典文的反诉请求。图特公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院
经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，许典文与图特公司签订的《合同正文》约定由图特公司对TTR300自流平环氧地板漆工程进行施工，该合同是当事人之间的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效。许典文上诉称依据《面积确认联络单》上注明的质量问题，原审法院认定涉案工程无质量问题违背了��实。
本院认为，许典文自认涉案工程是2010年春节后即投入使用，根据该年度春节公众假期的放假期间，原审法院确定涉案工程于2010年2月20日完工并实际使用妥当，对此本院予以维持。虽然2010年4月21日许典文签字确认的《面积确认联络单》注明了需要2010年5月1日修补的部分问题，但许典文以该《面积确认联络单》所注明的需修补的内容来证明涉案工程是由于图特公司施工而导致的质量问题并不应当予以支持。理由为：
一、在《面积确认联络单》注明的需修补部分为许典文书写，不能确认图特公司对此书写的内容是事实予以确认。
二、涉案工程未竣工验收，许典文即于2010年2月对涉案工程擅自使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，在此情况下，其以质量问题不符合约定为由主张权利的，不予支持。而《���积确认联络单》是在许典文擅自使用后签署的，即使确有该联络单上许典文所注明的需修补的问题，在没有其他证据证明确实存在图特公司施工的原因造成质量问题产生的前提下，许典文将出现的相关问题归责于图特公司依据不足。故许典文的该上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定正确，本院予以维持。因涉案工程是许典文在未验收的情形下擅自使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，许典文应当向图特公司支付剩余的工程款并按照合同的约定承担未按时支付工程款的违约责任。原审法院处理正确，本院予以维持。最后，许典文所主张的工程质量问题没有充分证据予以证明，亦无证据证明就其所称的质量问题通知图特公司予以依照合同的约定进行保修，故许典文主张图特公司承担因工程质量问题造成的损失进行赔偿没有事实及法律依据，原审法院予以驳回是正确的，本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。许典文的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费788元，由上诉人许典文负担。本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 聂 效
代理
审判员 蔡妍婷
二〇一二年十二月十七日
书 记 员 邹俊辉附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 来源：百度“”