广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）深中法房终字第2234号
上诉人（原审被告）：刘某某，男。
委托代理人：吴群峰，广东一龙律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：华某某，男。
委托代理人：陈远明，广东宏泰律师事务所律师。
上诉人刘某某因与被上诉人华某某建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民三初字第3292号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院
经审理查明：2004年12月8日，刘某某作为甲方，华某某作为乙方，双方签订一份《工程承包合同书》，约定刘某某将位于深圳市龙岗区某新村的一栋私人住宅楼工程交由华某某承建。合同第三条约定工程造价及承包范围：1、私人住宅楼1栋7.5层，暂定约1980平方米；2、甲方将议标价包给乙方，即包工包料、包工期、包安全、包质量总造价暂定122万元；3、甲方按水平的投影面积计算给乙方，每平方米人民币600元，其中每套客厅上空甲方按水平的投影面积计算给乙方，每平方米人民币700元；4、乙方按甲方提供图纸施工，即承包基础工程，主体工程、外墙装修等（如基础深±0.00至下定2.5米深、超出部分时，由甲方负责补款给乙方）；5、乙方在施工过程中，甲方如需修改图纸及作其他变更等，甲方按乙方实际发生的工程量补贴给乙方，在结算时甲方一次性付给乙方；6、主体所有隐蔽及砼、砌体工程甲方验收认可合格时，必须签证给乙方。合同第四条约定竣工验收：乙方工程全部施工完成5天内，乙方通知甲方，甲方必须按时参加验收，甲方认可乙方没有质量问题合格后在10天内配合乙方办理结算欠工程款手续的办理，并按时支付结算所欠款项。同日，双方签订一份《补充协议》，约定由于原合同未尽事宜，特作补充。该协议第15条约定，每层复式楼梯甲方按投影面积600元计算给乙方；第20条约定，建好楼顶水池砼（即2.5×3.8×2米）；协议第21条约定，天面红砖彻20高铺好，50×5水泥沙浆隔热层块后用铁网捣水泥1：3沙浆贴（50×50）粉红耐磨砖，8楼天面铺普通隔热层。上述合同签订后，华某某即组织对涉案工程进行施工。2005年11月28日，刘某某作为甲方，华某某作为乙方，双方签订一份《补充协议》，内容为：业经双方协商有关南联六户集资房需核减项目，甲方需补乙方差价共计人民币30000元，具体项目如下：1、楼顶琉璃瓦水泥现洪，模型板等差价；2、楼顶花池制作、小池板完工；3、楼顶琉璃瓦，活动室窗台下的瓷砖甲方提供；4、各屋房间突出的窗台、落地推拉门的补差；5、屋后余泥乙方要推平，保证甲方各户车能进屋；6、活动室两个大门用不锈钢材料乙方制作后给甲方；7、该楼的水电开户费乙方已代交不再向甲方收取第二次搭架材料人工费。如果楼梯握手有变动，原协定的不锈钢握手以人民币100元／米计价核减。2007年6月14日，刘某某作为甲方，华某某作为乙方，双方签订一份《证明》，内容为：华某某承建刘某某南联学校后背合资楼在2004年底签订的合同，因甲方和政府原因停工，现要复工，甲、乙双方协商人工、排栅看工地人员等，甲方补给乙方人民币30000元。目前，涉案工程已经完工，但双方对完工时间存在争议，华某某主张涉案工程于2008年1月完工，刘某某答辩称2008年1月份完工，庭审中又称完工时间为2010年2月，但双方均未提交证据予以证明。双方至今未对涉案工程进行结算，亦未办理房屋交接手续。双方确认刘某某已向华某某支付工程款人民币1105000元。华某某因主张刘某某拖欠其工程款遂向原审法院提起诉讼，并提出上列诉讼请求。庭审中，华某某明确其诉请的工程款中包含上述《补充协议》和《证明》中各约定的30000元。庭审中，华某某主张涉案工程完工后经刘某某现场验收确认，但刘某某至今未接收涉案房屋，故其一直安排一名工人看守涉案房屋，每月花费人工费2500元。为此，华某某提交了2009年11月6日和2010年1月14日的两份《验收记录》以及30张工资单予以证明。《验收记录》中签名人为刘伟雄，华某某称涉案房屋系刘某雄、刘某某等六人合建，刘某雄亦是《补充协议》的见证人。刘某某对上述证据均不予确认。诉讼中，依华某某申请，原审法院依法委托深圳市某工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，深圳市某工程造价咨询有限公司于2011年1月10日出具了《评估报告》，结论为：涉案工程造价为人民币1419050元。另查，华某某不具备建设工程施工资质。涉案工程未取得任何报批报建手续。华某某原审诉讼请求如下：1、确认华某某、刘某某2004年12月8日签订的《工程承包合同书》以及2005年11月28日签订的《补充协议》无效；2、刘某某向华某某支付工程款623572.18元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清款之日止；3、刘某某向华某某支付2008年2月至2010年8月已产生的看守工地人工费72500元，并按每月2500元标准继续支付至刘某某接收工程之日止；4、本案诉讼费、工程造价结算费由刘某某负担。原审法院审理认为，华某某、刘某某约定建设的涉案工程未依法取得合法的报建施工等手续，且华某某是不具备建筑施工资质的个人，不能作为承包建设工程的主体，因此华某某、刘某某签订的《工程承包合同书》以及《补充协议》，违反了有关法律规定，依法应认定为无效。华某某、刘某某对合同无效均有过错。现将本案争议的问题分述如下。
一、关于华某某的起诉是否超过法定的诉讼时效期间问题。根据法律规定，合同效力的确认应当由人民法院和仲裁机构确认，而合同法律效力的判定不应受诉讼时效的限制。华某某提起本案诉讼，要求确认合同无效并要求刘某某支付拖欠工程款，诉讼时效应当从确认合同无效的人民法院判决生效之日起计算，故刘某某辩称华某某的诉请超过诉讼时效，于法无据，原审法院不予采信。
二、关于刘某某是否应向华某某支付工程余款及逾期付款利息问题。涉案合同虽然被认定为无效，但是建筑施工合同具有特殊性，其凝聚了施工人的劳动成果，不能以合同无效相互返还的一般原则进行处理，应该衡量施工人的实际工作量，由发包方支付相应的对价。本案中，因双方没有结算，依华某某申请，原审法院依法委托深圳市某工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了评估，该评估机构及评估人员具备相应的评估资格，评估程序合法，故原审法院对评估结论予以采信。根据评估结论，涉案工程总造价为人民币1419050元。另外，根据华某某、刘某某于2007年6月14日签订的《证明》，刘某某承诺补给华某某人民币30000元，而刘某某未提交证据予以反驳亦未举证证明该款项已支付，故华某某主张该款应计入工程款总额中，原审法院予以支持。华某某、刘某某确认刘某某已支付工程款人民币1105000元，因此，刘某某还应向华某某支付工程款人民币344050元（1419050元＋30000元－1105000元＝344050元）。刘某某辩称涉案工程没有经刘某某或者法定的机构验收合格，存在严重的质量问题，华某某无权主张工程款，但刘某某并未举证证明涉案工程存在质量问题，经原审法院释明后又未申请对工程质量进行鉴定，因此，刘某某的辩解理由不成立，原审法院不予采纳。综上，华某某请求刘某某支付拖欠的工程款及利息合理合法，原审法院予以部分支持。因涉案工程未交付，工程价款也未结算，故利息应按同期同类贷款利率从华某某起诉之日即2010年9月1日起计算。
三、关于华某某诉请的看守涉案房屋产生的人工费。由于双方对涉案工程的完工时间各执一词，又均未提供证据予以证实，涉案工程至今未交付，双方在诉讼过程中仍均不同意办理涉案房屋的交接手续，而华某某也未能提供充分证据证明涉案房屋确实需要安排人员看管，故原审法院对华某某的该项诉请不予支持。综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款的规定，判决：
一、确认华某某、刘某某于2004年12月8日签订的《工程承包合同书》以及于2005年11月28日签订的《补充协议》无效；
二、刘某某应于本判决生效之日起十日内向华某某支付工程款人民币344050元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2010年9月1日起计至本判决确定还款之日止）。
三、驳回华某某的其他诉讼请求。刘某某
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币5380元，由华某某承担2721元，刘某某承担2659元；案件评估费人民币28000元，由华某某承担人民币14160元，刘某某承担人民币13840元。
上诉人刘某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回华某某诉讼请求。2、本案诉讼费由华某某承担。事实和理由：
一、原审法院认定涉案建筑物工程造价为人民币1419020元，对此刘某某勉强可以接受，但双方2005年11月28日的补充协议确定了涉案建筑物琉璃瓦、瓷砖等由刘某某提供，这部分材料价值5万余万，应当将1419020元从工程造价扣除。原审法院未认定这一事实，应属错误。
二、刘某某于2007年6月14日签订的《证明》中承诺的所谓30000元，原审法院不应支持。众所周知，主合同无效，从合同也无效。本案刘某某的《证明》基于双方签订的《工程承包合同书》有效的前提下作出的，原《工程承包合同书》约定的造价为122万，在这个前提之下刘某某才承诺支付华某某30000元。现重新评估造价高达1419020元，原审法院却仍认定《证明》中的承诺有效没有事实和法律依据，毕竟主合同无效，基于主合同有效的前提下作出的任何承诺均应认定无效，且双方根本没验收结算。正所谓皮之不存，毛将焉附。
三、参照合同约定的计算工程款的方式，即按投影面积每平方米600元的标准计算工程款，刘某某已基本付清华某某工程款。本案如果按工程造价成本计算，就可能诱使华某某恶意主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程款的目的，这也与双方当事人签订合同的真实意思相违背。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释应当参照合同约定支付工程款。
四、本案涉及的工程并没有经刘某某验收合格，存在严重质量问题。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第三条规定工程施工合同无效，未经验收合格的，华某某无权主张要求支付工程价款。华某某应当向刘某某交付经国家质检部门验收合格的房产，而原审法院却将举证房产是否合格的举证责任分配给刘某某，这是没有法律和事实依据的。刘某某在原审中提交了钢筋裸露的照片，完全可以初步反映房产存在严重的质量问题，原审法院却要求刘某某对是否有质量问题进行鉴定。刘某某坚持认为，质量是否合格应当由交付义务方即华某某提供证据证实，华某某如提供不了房产质量合格的证据，他本身就无权主张要求支付工程款。
五、本案房产未验收合格且未交付，不应当从起诉之日起计算利息，如须支付利息也应当从判决生效之日起计算。综上所述，原审法院未认定部分事实错误，适用法院有误，请求依法撤销原审判决，依法改判驳回华某某诉讼请求。
被上诉人华某某口头答辩称，一、刘某某上诉状第一项关于琉璃瓦、磁砖的问题，华某某认为这些项目是合同外增加变更的项目，不列入面积计价，而且补充协议也约定了这些材料由刘某某承担，华某某是包工不包料。本案按投影面积计价已经少计算了这部分的工钱，所以不应该从评估造价中扣除此项价款。
二、针对上诉状第二项，此30000元款项属于复工补偿费，这在一审证据四《证明》中已经写得很清楚，此款不在评估造价的范围内，理应另外支付给华某某。
三、针对上诉状第三项，华某某认为既然合同无效，那么合同中约定的计价方式也是无效的，本来应该按照实际完成工程量来计价，如果这样计价应该支付更多的工程款给华某某，原审判决已经按照投影面积计价，已偏向刘某某一方，华某某为了减少诉累，没有多提意见。
四、针对上诉状第四项：1、刘某某明显偷换概念，曲解法条，因为《最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释》第三条是指经验收不合格，而不是未验收合格，所以华某某有权请求支付工程款。2、本案工程是一般的民房住宅，不需经国家质检部门验收，事实上涉案工程已在2010年1月14日进行最后一次验收，原审证据十一已有反映。3、根据谁主张谁举证的原则，如果刘某某认为工程质量问题，应当由刘某某举证，本案中没有证据证明工程质量有问题。
五、针对上诉状第五项，按照《最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释》第八条第三项的规定，工程未交付也未结算的，应当从起诉之日起支付利息，故上诉状第五项是没有理由的。综上，华某某认为刘某某的上诉没有理由，本案工程早已竣工，刘某某不接收工程也不进行结算，也不付清工程尾款，华某某为了保护已完工的工程还派人驻守，现在刘某某还不支付尾款是不合理的，请求二审法院驳回刘某某的上诉，支持华某某的工程款及利息请求。本院
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，2005年11月28日双方签订的《补充协议》中虽约定楼顶琉璃瓦、活动室窗台下的瓷砖由上诉人提供，但该协议中并未约定该部分材料的费用系5万余元并应当从工程总造价中扣除；相反，该协议明确约定了上诉人需补被上诉人差价共计人民币3万元，因此，上诉人主张应当从工程造价中扣除上述5万余元的依据不足，本院不予采纳。根据双方于2007年6月14日签订的《证明》，上诉人明确承诺补给被上诉人3万元。上诉人主张涉案《工程承包合同书》无效、《证明》约定的补偿款不应给付。经审查，该《证明》的主要内容是：因为涉案工程停工、复工所导致的双方协商上诉人补给被上诉人人工等方面的费用3万元。据此应当认定该3万元费用和涉案工程的总造价并无直接关联关系，该款项属于涉案工程总造价以外的其他补偿费用。上诉人以涉案《工程承包合同书》无效为由主张不应给付该3万元的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人对涉案工程的质量问题提出异议，上诉人应当对此提供相应的证据，上诉人未能提供也未在一审审理期间提出质量鉴定申请，上诉人应当在本案中承担举证不能的责任。上诉人主张被上诉人应当就房屋质量问题承担举证责任的理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费由上诉人负担。本判决为终审判决。
审判长 许 保 疆
审判员 柯 云 宗
审判员 陈 明 亮
二〇一二年十一月二十六日
书记员 王丹妮（兼） 来自