（2012）浙温刑终字第1096号

裁判日期: 2012-11-19

公开日期: 2014-06-13

案件名称

鲍振祥职务侵占罪二审刑事裁定书

法院

浙江省温州市中级人民法院

所属地区

浙江省温州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

鲍振祥

案由

职务侵占

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（1996年）》：第一百八十九条；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百七十一条第一款，第六十四条

全文

浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）浙温刑终字第1096号原公诉机关浙江省平阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）鲍振祥。因本案于2011年12月2日被刑事拘留，同月13日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。辩护人王康乐。浙江省平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控原审被告人鲍振祥犯职务侵占罪一案，于二○一二年九月二十九日作出（2012）温平刑初字第312号刑事判决。原审被告人鲍振祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2010年，平阳县鸿飞建筑安装有限公司以老板金某的名义挂靠在平阳县第三建筑安装工程公司名下，中标承建温州市水利投资开发有限公司的“平苍引水龙港管理房”项目。2010年3月4日，平阳县鸿飞建筑安装有限公司以平阳县第三建筑安装工程公司的名义，与中国建设银行签订了以温州市水利投资开发有限公司为受益人的履约保函，并将人民币227300元项目保证金存入中国建设银行平阳水头分理处。2010年9月7日，平阳县鸿飞建筑安装有限公司员工即被告人鲍振祥利用负责该项目的职务之便，拿履约保函单到中国建设银行平阳水头分理处取走项目保证金人民币227300元后携款逃跑。认定以上事实的证据有：被告人鲍振祥的供述，证人金某、尤某、林某、陈某的证言，履约保函，领款凭证，中国建设银行转账支票存根，领借凭证，收款收据，记账凭证，工资表，企业法人营业执照，平苍引水工程管子架协议，平阳县鸿飞建筑安装有限公司工程承包协议书，到案情况说明及户籍信息等。原审法院以职务侵占罪，判处被告人鲍振祥有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产人民币3万元；责令被告人鲍振祥退赔违法所得人民币227300元，返还给被害单位平阳县鸿飞建筑安装有限公司。原审被告人鲍振祥上诉及其辩护人称其并非属于平阳县鸿飞建筑安装有限公司员工，涉案赃款亦不属于鸿飞建筑安装有限公司所有，故其不构成职务侵占罪，原判认定事实不清，定性有误；鲍振祥还称原判延期审理超过法定期限，审判程序违法，请求二审法院予以改判。经二审审理查明的事实、证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于原审被告人鲍振祥上诉及其辩护人提出的意见，经查，鲍振祥原稳定供述均称其系平阳县鸿飞建筑安装有限公司员工并负责该中标项目，该项目中标后公司用227300元在银行作了一份履约保函，后其个人擅自支取了该笔钱款。该供述与证人金某、尤某、林某、陈某的证言相互印证。而收款收据、记账凭证、工资表等材料证实鲍振祥有从该公司领取过工资或报销过相关费用，故也能佐证上述言词证据，可以证实案发期间鲍振祥系该公司员工的事实。同时，平阳县鸿飞建筑安装有限公司工程承包协议书证明该公司以本公司名义将中标工程发包给他人，可见中标该项目的系该公司而非金某个人，而按照规定需要出钱办理履约保函的应是中标者，即鸿飞建筑安装有限公司，故该笔保证金应属公司所有，金某作为该公司法人代表，其交纳履约保证金应视为公司行为，不能由此推断出该笔钱系其个人所有的结论。综上，鲍振祥及其辩护人提出其并非属于平阳县鸿飞建筑安装有限公司员工，涉案赃款亦不属于鸿飞建筑安装有限公司所有，故不构成职务侵占罪的意见，与事实和法律不符，不予采信。本院认为，上诉人鲍振祥利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。鲍振祥上诉提出原判延期审理超法定期限，程序违法的意见，经查，原判在2012年5月8日因平阳县人民检察院建议而将本案延期审理，6月7日恢复审理；7月20日又因检察院建议而延期审理，至8月19日恢复审理，符合法律规定，故该意见不予采纳。鲍振祥归案后认罪态度差，酌情予以从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鲍振祥及其辩护人要求改判的意见，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　李　佩审判员　周永富审判员　陈欣俊二〇一二年十一月十九日书记员　蒋　罕 关注微信公众号“”