（2011）杭滨民初字第761号

裁判日期: 2012-11-01

公开日期: 2014-06-18

案件名称

与一审民事判决书（2011）杭滨民初字第761号

法院

杭州市滨江区人民法院

所属地区

杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

黄其文,杭州兴耀建设集团有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第一百一十四条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第十六条第一款，第十七条

全文

杭州市滨江区人民法院民事判决书（2011）杭滨民初字第761号原告黄其文，男，1973年10月31日出生，汉族，住浙江省松阳县望松乡乌石下村黄家下屋*号，身份证号码3325281973********。委托代理人（特别授权）包从敏、叶青，浙江杭天信律师事务所律师。被告杭州兴耀建设集团有限公司，住所地杭州市滨江区江南大道518号。法定代表人黄耀坤，董事长。委托代理人（特别授权）陆辉，男，1980年9月29日出生，汉族，住杭州市江干区海景城*幢*单元***室，系被告职员。委托代理人（特别授权）杨君辉，浙江宏昊律师事务所律师。原告黄其文诉被告杭州兴耀建设集团有限公司（以下简称兴耀建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2011年9月7日立案受理，依法由审判员季隽虹适用简易程序独任审判，于2011年11月8日公开开庭进行了审理。此后，本案转为合议庭，于2012年8月10日第二次公开开庭进行审理。原告黄其文的委托代理人包从敏、叶青，被告兴耀建设公司的委托代理人陆辉、杨君辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄其文诉称，2008年5月15日，原、被告签订《徐州鑫驰铝业发展有限公司工程合同》一份，约定由原告承包被告承建的徐州鑫驰铝业发展有限公司厂房、研发楼工程中的研发楼1号、2号、3号厂房水电、暖通安装工程（暂估价为6800000元）。合同签订后原告即依约履行合同义务并按合同约定支付保证金200000元。后该工程由于种种原因被告中途退场。截止至2009年5月26日，经核计原告实际完成工程量为987031元。此后，被告仅退还原告保证金200000元及陆续支付工程款420000元，依合同约定扣除工程总价15％的管理费后尚欠余款418977元。现徐州鑫驰铝业发展有限公司厂房、研发楼已经实际投入使用，并且被告已结回所有工程款，但对其所欠余款虽经原告多次催讨，被告一直以各种理由推诿，至今未付。为此，原告诉至法院请求判决被告支付工程款418977元；支付从2011年1月31日起算至起诉之日的逾期付款违约金186025.70元（418977×222天×2‰）；支付从立案之日起至工程款实际付清之日止按合同约定每日2‰计算的逾期付款违约金；被告承担本案诉讼费用。被告兴耀建设公司辩称：一、原告请求支付所有工程款的条件尚未成就，原告无权要求支付该款项。原告与答辩人尚未对工程款作出结算。原告从未向答辩人提供相关的结算材料，该工程日前也没有通过竣工验收，双方对相关工程尚不能完成结算。且经建设单位审计，原告实际完成的工程量为675140元，并非987031元。其次，原告施工的工程存在质量问题。2010年3月26日，应建设单位的要求，徐州市防雷减灾管理中心对徐州鑫驰铝业发展有限公司厂房工程的1#厂房、1#库房、2#库房防雷装置进行检测验收，发现存在大量问题，为此，该中心提出整改意见，而原告却怠于履行修复义务，没有按照整改要求进行整改，致使该工程仍未通过验收。二、关于合同效力的问题。本案原告系没有资质的实际施工人，不具备签订建设工程施工合同的资格，根据有关法律法规规定，原告与答辩人签订的合同应认定为无效合同。因此原告要求答辩人支付违约金没有事实和法律依据。三、即使原告有理由要求支付工程款，答辩人也已经超额支付工程款（进度款）。首先，参照《徐州鑫驰铝业发展有限公司工程合同》第二部分第五条第5.3.2款的约定，工程款（进度款）的支付方式为按照总施工合同同比例付款。而根据总施工合同的约定，竣工验收合格后15天内甲方支付总工程款的90%，余款审计后15天内付至95%，5%的质量保证金一年内付清。而在工程竣工验收合格前，最多付至总工程款的85%。其次，建设单位审计出来的工程量款项为675140元，参照合同的约定，支付工程款的同时应上交项目部总价15%的管理费。第三，原告因工程厂房、库房防雷装置安装工程质量问题验收不合格，且怠于履行修复义务，造成答辩人返工损失近8万余元，答辩人对此有权依据法律规定主张抵销权，在工程款中扣除。第四，因工程达不到质量标准，参照合同约定，扣除5%的工程款。据此答辩人应付给原告358841元工程款（进度款），而答辩人现已支付42万元，已超额支付。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不应予以支持。恳请法院查明案件事实，维护答辩人的合法权益，依法判决。结合当事人的举证、质证及当庭陈述，本院依法认证并确认本案事实如下：一、2008年5月初，被告与徐州鑫驰铝业发展有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由被告承建徐州鑫驰铝业发展有限公司1号、2号厂房，3号、2号库房的土建、道路等附属工程。同年5月15日，原、被告签订《徐州鑫驰铝业发展有限公司工程合同》一份，约定由原告承包被告承建的徐州鑫驰铝业发展有限公司厂房、研发楼工程中的研发楼、1号、2号、3号厂房水电、暖通安装工程。双方的合同就合同价款、工程量确认、工程变更、违约处理等作了约定。其中违约处理条款第2项约定：“发包人收到承包人结算资料后，未在30天内完成工程结算审计的，按合同造价支付承包人每日万分之五的违约金；发包人在完成工程结算审计15天后未付款的，预期按工程审计总款余额的每日千分之二违约支付承包人”。合同签订后原告依约进场施工并支付保证金200000元。合同履行过程中，被告陆续支付工程款420000元，其中最后一笔100000元工程款支付时间为2011年1月30日。此后因被告退场，原告在完成1号厂房及相关库房的水电安装等工程后停止了施工。2008年5月27日，被告退还原告保证金200000元。以上事实，有原告提交的《建设工程施工合同》、《杭州鑫驰铝业发展有限公司工程合同》、收条，以及原、被告双方的当庭无异议的陈述予以证明，本院予以确认。关于争议的原告已完工程的造价问题原告主张完成的工程量总价为987031元，并提交《鑫驰铝业发展有限公司水电安装工程已完工程量报价汇总》、徐州鑫驰铝业发展有限公司新厂区安装工程5月至10月份工程《工程量清单报价表》、11月份工程《工程量清单报价表》、工程概（预）算书各一份，以及现场签证单、联系单一组。被告对上述证据材料的真实性、合法性、关联性均有异议。对《鑫驰铝业发展有限公司水电安装工程已完工程量报价汇总》质证认为被告方系在项目部负责人不知情的情况下，项目部个别临时人员签收了该汇总表；被告并未确认汇总表上的审定价，该汇总表也未经建设单位最终确认，该汇总表不能作为结算工程款的依据。对其他材料则认为系原告单方制作，并未经建设单位和被告确认，且是复印件。对现场签证单、联系单认为其中D-002施工联系单所述的电缆桥架并非由原告采购，是由建设单位自行采购的，且该款项也不能包含在原告所主张的工程款中。被告提交审核回单一份，拟证明建设单位审核的工程款为675140元的事实。原告对该审核回单的三性均持异议，质证认为原告从未见过该回单，也没有原告签字确认。对该回单上业主印章的真实性也有异议。本院认为原告提交的《鑫驰铝业发展有限公司水电安装工程已完工程量报价汇总》中签名的顾某某身份不明确，原告并无证据证明顾某某有审核确认权；沈某除签名及加盖公章外还签署“请叶老板审核”的意见；该报价汇总表所附的《工程量清单报价表》、工程概（预）算书等均为复印件，原告主张系被告确认并交付给原告，但被告未予承认；原告主张工程概（预）算书有被告加盖的骑缝章，但印迹模糊，本院无法确认。由此，本院难以确认该报价汇总表所记载的审定价987031元已得到被告的认可。对被告举证的审核回单，系鑫驰铝业发展有限公司出具给被告，未得到原告的认可，本院对其证明力不予确认。依被告申请，本院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对案涉水电安装工程的造价进行鉴定。该鉴定公司于2012年6月25日出具鉴定报告，鉴定结论为：该工程造价为832845元，其中电线造价为227880元。其他说明事项为：1、电缆经现场双方确认为徐州鑫驰铝业发展有限公司施工，本报告未列入；2、桥架经现场确认为原告黄其文安装，安装费3313元，已列入鉴定结论。桥架主材费24356元，被告认为系徐州鑫驰铝业发展有限公司购买，原告认为系其购买，鉴定结论未包括；3、部分子项目系谁施工双方有争议，该部分造价为38928元，鉴定结论未包括。被告对该鉴定报告的真实性无异议，但对总造价832845元持有异议，认为在原告提交的工程概（预）算书2009年1-4月安装工程量计算表9-12项有关电线敷设部分自己已注明未做，但在鉴定报告附件一第21-25项却包括了该工程量；对鉴定报告的依据标准等持异议；对鉴定报告中的部分项目认为在图纸、联系单等材料中均未提及。此后经本院要求，该鉴定公司书面向本院回复，表明在鉴定过程中已给双方发了征求意见稿，对双方提出的异议均已回复。对被告现又提出的异议，回复认为该异议部分的项目在图纸上均有。原告则认为鉴定报告涉及有争议部分的工程均为原告施工，即工程总价应为896129元，该金额还是偏少，应按汇总表的987031元计算。本院对该鉴定报告的合法性、客观性及关联性予以确认。对鉴定报告未予确认的桥架主材费24356元及造价为38928元的子项目，被告虽提交徐州鑫驰铝业发展有限公司的说明一份拟证明桥架材料由建设单位提供等事实，但该说明不符合证据的三性，本院不作为证据采用。原告作为实际施工人，上述争议内容本身属于合同正常履行范围，被告若主张不属于原告施工及系由建设单位提供材料，应承担举证责任。现被告无证据，对被告该主张本院不予采信。对原告工程概（预）算书的证据效力被告已不予认可，本院亦未确认其效力，故不能以该概（预）算书中的内容来否认鉴定报告的效力。至于被告对鉴定报告的其他异议，鉴定公司已出具合理的书面回复，被告亦无新的证据支持其异议，本院对被告的异议亦不予支持。综上，本院确认涉案工程总造价为896129元。三、关于被告抗辩的工程质量问题被告提交防雷装置竣工验收情况及整改的意见一份，拟证明经徐州市防雷减灾管理中心检测验收，1、2号库房、1号厂房存在质量问题，并提出整改意见的事实。原告质证认为原告从未收到过该文件，因此对其真实性、合法性无法确认。对关联性也有异议，原告的施工都是经过监理确认的，未施工过太阳能、SPD防雷装置的配电箱，且该意见也是原告退场半年之后提出的。对所加盖印章的真实性也有异议。本院认证认为被告该单一证据不足以证明其主张原告施工存在质量问题及被告因此产生返工损失近8万余元的事实。本院认为，被告将其承包的徐州鑫驰铝业发展有限公司厂房、库房土建等工程中的水电安装等项目分包给不具备该施工资质要求的原告，原、被告双方签订的分包合同违反了法律及行政法规的强制性规定而无效。但对原告已完成的工程量，分包工程的发包方仍应支付工程款。分包合同虽然无效，但鉴于管理费也是一种成本经费，被告在原告整个施工过程中还存在着管理上的投入，故管理费134419元（896129×15%）原告应依约给付，从工程款中扣除。被告实际应给付的工程款为341710元（896129－134419－420000）。对于原告主张的逾期付款利息，虽然双方在合同中已有违约的约定，但由于该分包合同无效，故合同中的违约金条款不适用本案，由被告依法支付原告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息即可。对欠付款利息的计付时间，原告提交的《鑫驰铝业发展有限公司水电安装工程已完工程量报价汇总》虽不足以证明双方确认的工程价款，但可以证明原告在2009年5月已向被告提交资料审计，故计付利息时间可从原告主张的被告最后一次付款之日即2011年1月31日起算。对被告主张原告施工存在质量问题造成其返工损失在工程款中扣除，以因工程达不到质量标准，参照合同约定扣除5%工程款的抗辩理由，无事实根据本院不予支持。综上，本院对原告的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告杭州兴耀建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告黄其文工程款人民币341710元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付黄其文从2011年1月31日起至本金还清之日止的利息。二、驳回原告黄其文的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9850元，由黄其文负担3750元，杭州兴耀建设集团有限公司负担6100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币9850元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省杭州市中级人民法院，账号为1202024409008802968）审　判　长　　季隽虹人民陪审员　　马燕芬人民陪审员　　陈　杰二〇一二年十一月一日书　记　员　　何英杰来源：百度搜索“”