安徽省阜阳市颍州区人民法院民 事 判 决 书（2012）州民一初字第01029号
原告：张开敏，男，1952年9出生，汉族，退休工人，住阜阳市颍泉区。
委托代理人：周亚辉，安徽仲天律师事务所律师。
被告：张开新，女，1966年9出生，汉族，阜阳市公路局机械厂职工，住阜阳市颍州区。
委托代理人：贺利萍，安徽弘大律师事务所律师。
原告张开敏诉被告张开新合伙协议纠纷一案，本院于2012年4月17日立案受理，在审理过程中根据原告申请本院于2012年8月8日委托颍州区价格认证中心对涉案挖掘机进行评估，该中心于2012年9月24日作出鉴定结论书，本院依法组成合议庭分别于2012年7月17日和2012年10月22日两次公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人周亚辉、被告及其委托代理人贺利萍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。张开敏诉称：原、被告系兄妹关系，2008年3月10日原、被告共同筹资，从合肥中建工程机械有限责任公司购买了一部2x240-3型日立牌挖掘机，为便于合伙经营，原、被告双方于2009年12月2日经过充分协商，签订合伙协议书，协议约定：原告享有30%的股份，被告占70%股份；张开新负责联系业务、要账并记账，张开敏协助张开新联系业务，并负责机械的进出、购配件、联系驾驶员、处理工地一切事务；双方记账，每月对账一次，同时还约定了其他内容。但在经营期间被告严重违反协议约定，自2010年元月开始，拒不与原告对账结算，为了达到独占挖掘机的目的，更甚者，于2010年10月突然偷偷将挖掘机转移隐藏，致使原告无法再参与实际的管理经营，被告的行为已严重违反合伙协议，双方无法继续合伙经营。为此请求法院判决解除原被告之间的合伙协议；被告给付原告共同财产分割款30万元，并承担诉讼费，后原告将请求减少至20万元。原告为支持其主张，向本院提交了如下证据：
一、原告的身份证；
二、合伙协议书；
三、对账小结及附件；
四、原告交该被告收入款明细表；
五、日常经营对账表；
六、配件销售清单及原告日常开支记录单；
七、原告的银行活期账户流水对账单；
八、被告写给原告的出资和共同借款明细单；
九、原告中行账户三笔营业性收入开支明细单及附具的相关开支凭证；
十、证人张开影，张开华的出庭作证；
十一、颍州区价格认证中心鉴定结论。张开新辩称：
一、2008年购买挖掘机原告没有出资，全部由其出资购买，购买挖掘机借的款也是其还的。
二、自2010年元月起，系原告违反合伙协议约定，拒不履行义务，原告退出，之后挖掘机经营事务均有被告负责。
三、原告违反合同约定，私自收取的工程款被原告占有，被告要求返还。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告为证明其辩解，向本院提交了如下证据：
一、被告身份证；
二、合伙协议书；
三、2008年7月挖掘机买卖合同、补充协议、履约协议、工程机械他项权证、购机发票、客户贷款结清通知单、贷款结息明细、各项费用清单；
四、二手房买卖合同；
五、民事调解书、收条、借条、张开胜证明、收条2份、还款证明四份；
六、诚鑫挖机配件中心清单、安徽中建公司记录单、发票2张、刘军收条；
七、进账单三份；
八、结账单。
经审理查明：原、被告系亲兄妹关系，2008年上半年原、被告口头协商欲共同筹资购买挖掘机合伙经营，原告自筹资金2.74万元，被告自筹资金2.03万元，向亲友借款40余万元。2008年7月8日张开新与合肥中建工程机械有限责任公司签订买卖合同，约定张开新购买合肥中建工程机械有限责任公司日立牌挖掘机一台，首付31.8万元，贷款72.6万元。2008年7月31日张开新和其丈夫董振华以该挖掘机作为抵押，向中国光大银行合肥分行贷款72.6万元，并将该款转入合肥中建工程机械有限责任公司指定账户。办齐手续，该挖掘机共花去1159659.12元。之后双方开始共同经营，从盈利款中，陆续偿还了部分亲友借款和银行贷款，为及时偿还贷款，减少利息压力，张开新卖掉了自己的一处房产，把余下贷款本息于2009年9月30日一次性还清。原、被告就股份份额的分配问题发生摩擦，2009年12月2日在双方大哥的调解下，双方协商以张开新为甲方张开新为乙方签订了协议书一份，协议约定“此机股份甲方占70％，乙方占30％”，同时还约定“所有收入除必要工作开支外，必须先还借款，双方以全部外借款还清后及双方投资收回后才能得利分成”；另外也约定了双方共同管理收支，各自记账，每月对账；分工为原告负责挖掘机、工地日常事务、联系业务，被告负责要账记账联系业务等。原、被告在前期均能按照协议各司其责、共同经营，原告与被告每月对账并将收入款项交予被告全权管理，至2010年8月原告共经手交付27万多元收入款项，期间的经营收入用于还款和日常开支。原、被告于2010年元月4日就有关合伙经营的往来流水账目进行对账一次，该对账小结表明：至对账日外欠款还有57000元（借原被告父亲及兄弟姐妹的除外），挖掘机经营收入为321361.4元，前期投资和共同借款合计为468017元，账面余留资金为20346.17元。从2010年10月开始，被告将挖掘机转移控制，原、被告因挖掘机实际经营权发生矛盾，之后被告一直单方控制经营挖掘机，期间经营收益，被告张开新先后经手还了张学付4.6万元、张开华的13.5万元、马月成（黄国英）5千元、张开素3万元、张开颍5万，合计26.6万元共同债务，同时原告张开敏用2010年收到的3笔经营性收入计107080元经手开支，归还了张开胜的2.1万元、毛毛（丁嵬）的1.5万元、张学付的3千元、又于2010年2月10日取出44100元现金交给被告，加上支付日常工作开支后，尚有余额2800元，暂时委托原、被告大哥张开胜保管。截止到2012年7月17日第一次开庭时，合伙经营期间共同债务，包括光大银行按揭贷款为726000元本息和借亲友钱均已还清。现2x240-3型日立牌挖掘机仍由被告控制经营，原告申请对涉案挖掘机进行评估，本院依法委托颍州区价格认证中心对涉案挖掘机基准日为2012年9月10日的价值进行鉴定，鉴定结论为价值537600元。上述事实，由原、被告身份证，双方签订的协议和小结、买卖合同、证人出庭所作的证言及当事人陈述等，予以证实。
本院认为：双方2009年12月2日签订的合伙协议，对双方具有拘束力，可以认定原告拥有该挖掘机30％的产权。原、被告在合伙期间，因挖掘机的实际经营控制权发生矛盾，挖掘机由被告转移后一直有其一人实际控制经营和收益，双方已无法相互信任，合伙目的已无法实现，协议现已无法继续履行，但双方之间一直未予清算。因此，原告主张解除原、被告之间的合伙协议，分割原、被告合伙财产的诉讼请求，应予支持，为有利于生产，挖掘机归被告所有，被告按评估书确定数额的30％款项即161280元（537600×30％）补偿给原告。对于被告辩称向张建林借款7万元的用于挖掘机经营和还款的意见，经查该借款借条系2012年5月14日出具，在原告起诉之后，原告对此不予认可，被告也无其他证据证明系共同债务，本院不予采信。委托张开胜保管原告名下中国银行账户存款2800元归原告所有，原告应拿出1960元（2800×70％）支付给被告。本案中，尚有两方面事实根据现有证据无法查清，第一方面，被告卖房最后一次向中国光大银行合肥分行实际还款数额，原告称42.5万元，被告在“合伙纠纷清单上”称本息48.5万元，原、被告所称均与小结上书写46.5万元不一致，现有证据无法认定被告具体还款数额；第二方面是被告近两年单方控制挖掘机期间的亏盈具体数额。由于该两方面的证据均由被告掌管，被告不提供，被告应承担举证不能的法律后果，考虑到被告擅自单方面控制挖掘机，具有一定的过错，根据公平和诚实信用原则，该两方面的事实，待被告提供证据时再另案解决为妥。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条也规定了人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十一条、第三十二条、第三十四条第一款、第三十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，
判决如下：
一、解除原、被告签订的合伙协议。
二、挖掘机归被告张开新所有，被告张开新支付给原告张开敏挖掘机补偿款161280元；原告张开敏名下的合伙财产存款2800元归原告张开敏所有，原告张开敏给付被告张开新19**元；两项冲抵后被告张开新下欠张开敏159320元，于判决生效之日起十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4300元，保全费2020元，鉴定费5000元，合计11320元（原告均已预交），由原告负担5000元，由被告负担6320元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审 判 长 高 琳
代理
审判员 马怀利
代理
审判员 杨晓静
二〇一二年十一月五日
书 记 员 姚玮玮 关注公众号“”