（2012）浙绍民终字第928号
裁判日期: 2012-10-30
公开日期: 2014-10-09
案件名称
绍兴诚业节能建材有限公司与广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司绍兴分公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
绍兴诚业节能建材有限公司,广厦建设集团有限责任公司,广厦建设集团有限责任公司绍兴分公司,冯达胜
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙绍民终字第928号上诉人（原审原告）绍兴诚业节能建材有限公司。法定代表人方佳海。委托代理人（特别授权代理）郑云容。被上诉人（原审被告）广厦建设集团有限责任公司。法定代表人楼明。被上诉人（原审被告）广厦建设集团有限责任公司绍兴分公司。法定代表人俞朝辉。原审被告冯达胜。上诉人绍兴诚业节能建材有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第4207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，原告曾作为乙方与甲方广厦镜湖时代高层住宅小区项目工程（冯达胜）签订内保温施工合同一份，约定现有甲方承包的镜湖时代高层住宅小区1#、6#、12#楼经甲乙立双方友好协商，将1#、6#、12#楼的部分外墙内保温工程以包工包料的形式承包给乙方，承包范围按现场实际施工范围为准；工程价款及付款方式为按实际施工面计算，每平方米为32元，（3公分胶粉聚苯颗料保温砂浆、0.4公分抗裂砂浆）厚度确保3.4公分，生活费按月工程进度的50%，工程完工验收后付70%，余款竣工验收后六个月付清；施工期限为2009年7月15日至2009年8月20日；合同还对其它事项进行了约定。合同签订后，原告依约进行了施工。后上述1#、6#、12#楼于2010年6月3日经竣工验收合格。2011年1月27日，被告冯达胜出具结算单一份，载明1#、6#、12#楼内保温总工程款为284600元，已付80000元，还应付204600元。原告至今未收到该工程余款204600元，故诉至该院要求解决。另查明，上述镜湖时代住宅小区相关墙体节能分项工程质量验收汇总表、工程质量竣工验收记录上载明：建设单位为浙江嘉业建设发展有限公司，施工单位为广厦建设集团有限责任公司，项目技术负责人为冯达胜、项目经理为徐龙银。原审法院认为，原告依其与冯达胜签订的合同实际施工镜湖时代高层住宅小区1#、6#、12#楼部分外墙内保温工程的事实清楚。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告主张冯达胜系代表二被告公司签订合同、出具结算单，但其提供的证据仅显示冯达胜系该工程的项目技术负责人，尚不能证明其有权代表二被告公司对外签订合同和进行结算。冯达胜系个人，其与原告签订的施工合同无效，但原告已按约完成了工程施工并验收合格，被告冯达胜理应按约支付工程价款，故对原告要求被告冯达胜支付尚欠工程款及自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算利息的请求，予以支持；对原告要求二被告公司支付工程款的请求，缺乏依据，不予支持。三被告经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权利，该院依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告冯达胜应于本判决生效之日起十日内支付给原告绍兴诚业节能建材有限公司工程余款204600元及该款自2011年9月15日起至本判决确定履行日止的利息（按银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告绍兴诚业节能建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4369元，由被告冯达胜负担。绍兴诚业节能建材有限公司不服原判，提起上诉称：一、上诉人与二被上诉人成立内保温施工合同关系，且二被上诉人现尚欠上诉人工程余款204600元，原审法院对该部分事实未予认定错误；二、原审法院已查明讼争工程1、6、12号的内保温工程由上诉人施工，且已于2010年6月3日竣工验收合格，并查实该墙体工程由被上诉人广厦建设集团有限公司，冯达胜为该项目技术负责人。同时原审法院认为冯达胜系个人，其与上诉人签订内保温施工合同。该二节事实互相矛盾，导致判决错误。综上，请求二审法院依法改判。广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司绍兴分公司、冯达胜均未到庭参加诉讼及提供书面答辩状，亦未提供新的证据。本案的争议焦点在于：原审法院认为上诉人绍兴诚业节能建材有限公司与被上诉人广厦建设集团有限责任公司、广厦建设集团有限责任公司绍兴分公司之间未建立建设工程分包合同，故被上诉人无需承担合同责任是否正确。上诉人认为，冯达胜系讼争工程项目的技术负责人，即系广厦建设集团有限责任公司的员工，故冯达胜有权代表二被上诉人签订内保温施工合同，但其在原审期间提供的证据，仅能证明冯达胜系该工程的项目技术负责人，故上诉人的该部分主张，缺乏法律依据，不予采信；上诉人同时认为，冯达胜即使无权代表，冯达胜的行为亦构成表见代理，原审法院未作认定明显不当。但根据合同法第四十九条之规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案上诉人主张冯达胜构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。但上诉人在原审期间的举证明显不充分，故对该部分主张本院不予照准。鉴于双方当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，上诉人的上诉理由不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4369元，由上诉人绍兴诚业节能建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 毛振宇审 判 员 吕景山代理审判员 吴校军二〇一二年十月三十日书 记 员 余建维 来源：