（2012）珠中法民一终字第516号
裁判日期: 2012-10-25
公开日期: 2014-02-26
案件名称
翁国坚与珠海陆达美容外科医院因劳动合同纠纷民事二审判决书
法院
广东省珠海市中级人民法院
所属地区
广东省珠海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
翁国坚,珠海陆达美容外科医院
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》：第五条；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款
全文
广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）珠中法民一终字第516号上诉人（原审原告）：翁国坚。委托代理人：刘凯东，广东友邦方达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海陆达美容外科医院。法定代表人：石永贵，总经理。委托代理人：让玉成，广东玉成律师事务所律师。委托代理人：洪一彪，广东玉成律师事务所律师。上诉人翁国坚与上诉人珠海陆达美容外科医院（以下简称“陆达医院”）因劳动合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，翁国坚于2007年5月29日进入陆达医院工作，做门卫工作，双方未签订劳动合同。翁国坚在每天的晚上21点进入陆达医院单位上岗，主要负责晚上24点关门前及第二天早上6点开门后至9点的门卫工作，期间晚上24点关门后翁国坚在单位自行安排时间，没事时休息，有事时随机处理。2009年7月至2011年6月30日期间，翁国坚共在法定节假日加班22天，在双休日加班208天。陆达医院已共支付加班费9732元。2012年3月7日，翁国坚离职。在职期间，陆达医院没有为翁国坚购买社会保险，2009年起翁国坚为其个人参保，翁国坚代用人单位陆达医院缴交社保金额6854.04元。2011年9月1日，翁国坚向珠海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2012年1月18日作出如下裁决：一、自裁决书生效后五日内陆达医院支付翁国坚休息日加班工资4463.1元、法定节假日加班工资738.36元；二、自裁决书生效后五日内陆达医院支付翁国坚代单位缴交的社保金6854.04元；三、裁决书生效后五日内陆达医院支付翁国坚2010年、2011年度带薪年假工资差额部分，共计970.12元。四、驳回翁国坚的其他请求。翁国坚不服裁决，于2012年2月13日诉至原审法院。经原审法院调解，双方未能达成协议。原审法院认为，关于加班费的问题。双方确认，2009年7月至2011年6月30日期间，翁国坚共在法定节假日加班22天，在双休日加班208天。原审法院予以认可。翁国坚主ＸＸ时晚上24点至第二天早上6点期间也属于加班。但根据翁国坚的工作性质、工作休息时间的安排，原审法院认为翁国坚的该主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。陆达医院应支付翁国坚法定节假日加班22天的加班费为3337.93元（1100元／月÷21.75天×22天×300%），陆达医院应支付翁国坚双休日加班208天的加班费为21039.08元（1100元／月÷21.75天×208天×200%）。陆达医院已共支付加班费9732元，因此陆达医院仍应支付翁国坚加班费14645.01元。对于翁国坚超出该数额的该项诉讼请求应予驳回。翁国坚从2008年5月29日（即工作满一年后）起可以享受带薪年休假，每年5天，陆达医院没有安排翁国坚休假也没有发放加班工资，应当补发翁国坚2008年5月29日起至2011年3月7日止的带薪年休假工资为2851.58元（2008年5月29日至2011年5月29日三年，带薪年休假工资为1100元÷21.75天×15天×300%=2275.86元；2011年5月30日至2012年3月7日共277天，带薪年休假工资为1100元÷21.75天×277天÷365天×5天×300%=575.72元；2275.86元＋575.72元=2851.58元）。对于翁国坚超出该数额的该项诉讼请求应予驳回。由于加班费及带薪年休假工资属于劳动报酬，因此应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，而不应适用仲裁时效期间一年的规定。关于翁国坚要求陆达医院支付未购买社保损失15500元的问题。翁国坚要求以每月500元为标准，无事实依据，原审法院不予支持。翁国坚代用人单位陆达医院缴交社保金额为6854.04元，陆达医院对劳动仲裁的裁决未提起诉讼，视为其无异议，陆达医院应支付翁国坚代其缴交的社保金额6854.04元。翁国坚要求陆达医院支付高温津贴补助，既无事实依据也无法律依据，属无理要求，原审法院应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条之规定，原审法院作出如下判决：一、陆达医院应支付翁国坚法定节假日和休息日加班费14645.01元；二、陆达医院应支付翁国坚带薪年休假工资2851.58元；三、陆达医院应支付翁国坚代其缴交的社保金额6854.04元；四、驳回翁国坚的其他诉讼请求。判决第一至第三项，限陆达医院于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由陆达医院负担，于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。一审判决后，翁国坚不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判全部支持翁国坚的诉求。事实与理由：一审根据翁国坚的工作性质、工作休息时间的安排，认为翁国坚平时晚上24点至第二天早上6点不属于工作时间，不是加班，这种判断是错误的。翁国坚工作期间，每天上班时间为晚9点至次日早上9点，每天上班12小时，晚上11点开始锁好医院大门，来医院人员问清以后方可进入，晚24点后可以自行休息，凌晨6点准时打开大门，但是约定夜24点—凌晨6点每一小时巡查一次。在夜24点—凌晨6点期间，不得离开门卫岗位，始终处于工作在岗状态，保证人员随时进出，随叫随起。翁国坚工作时间长度固定，工作内容固定，陆达医院也一直按照标准工作时间要求对翁国坚进行考勤，不具有不定时工时制特征，更不存在无法按照标准工时制进行考勤的可能性。故不应对翁国坚套用不定时工时制，不执行加班工资的规定。一审认为翁国坚法定节假日加班22天，加班费为3337.93元；双休日加班208天，加班费为21039.08元；其中陆达医院已经支付加班费9732元，还应支付不足部分14645.01元。我们认为一审没有认真的、逐一的核对翁国坚提交的工资条，工资条上清晰的显示了加班费的金额，已发放的加班费并没有一审认定的9732元；根据我们将2009年7月至2011年6月30日期间的工资条上显示发放的加班费一项项相加，确认已经发放的金额为2502.26元，而不是一审认定的9732元。（计算方法明细：2009年10月加班费为425.81元＋2010年1月加班费为106.45元＋＋2010年2月加班费为426元＋2010年4月加班费为106元＋2010年5月加班费为106元＋2010年6月加班费为106元＋2010年9月加班费为106元＋2010年10月加班费为319元＋2011年1月加班费为106元＋2011年2月加班费为319元＋2011年4月加班费为106元＋2011年5月加班费为106元＋2011年6月加班费为164元=2502.26元）；以上请求，恳请二审法院依法予以改判！针对翁国坚的上诉请求，陆达医院答辩称：1、翁国坚称每天上班12小时，始终处于工作状态，不能成立。首先，翁国坚在仲裁及一审未能举证证明在岗12小时始终处于工作状态，其次，陆达医院在仲裁、一审中提供了翁国坚在岗的视频录像资料证实翁国坚每晚12点到早上6点基本都在医院给其配置的沙发上睡觉休息，不是其称的一直处于工作状态，仲裁及原审都已查明。再者，从翁国坚的上诉状可知，医院晚九点就关上大门确保安全，且是美容医院，营业时间为早九点到晚九点，不接受急诊，翁国坚的工作时间每天不超过5小时，其主张加班加点工资不能成立。2、翁国坚称医院只支付了加班费2502元不能成立。根据一审查明情况，医院已支付加班工资9732元。综上，翁国坚的上诉请求不成立，请求法院予以驳回。陆达医院也不服，向本院提起上诉。请求判决：1、撤销原审判决第一项、第二项及第三项；2、维持原审判决第四项；3、一、二审诉讼费由翁国坚承担。事实与理由：一、原审判决陆达医院应支付翁国坚法定节假日和休息日加班费14645.01元，这一判项不能成立，具体理由如下：首先，翁国坚作为陆达医院单位的值班员，由于其工作岗位的特殊性，每周的工作时间无法按标准工时制度核计，应实行不定时计算工时制，劳动仲裁及原审法院对于这一事实也予以了查明确认，陆达医院对此没有异议。其次，翁国坚的月工资为其每月值班的包干工资，2011年3月前的包干工资为1100元，不低于珠海市最低工地960元／月。换言之，2011年3月前，翁国坚的月包干工资中包含了全部法定加班工资，不存在未支付休息日加班的情况。2011年3月1日，珠海市最低工资调整为1150元／月。2011年3月、4月、5月，翁国坚的月包干工资1100元低于1150元，对低于最低工资的50元，共计150元，陆达医院可补发给翁国坚。2011年6月，翁国坚月包干工资涨到每月1350元，不低于珠海市最低工资，不存在未支付休息加班的情况。再者，关于翁国坚法定节假日上班，陆达医院依法支付了相关费用，翁国坚也领取了，没有提出任何异议，视为认可其节假日加班工资支付情况。鉴于此，原审法院的这一判项依法不能成立。二、关于原审的第二项判决。《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年安排。据此，翁国坚2010年度前的未休年假的工资请求，超过了仲裁时效。对于2000年、2011年共计10天年假，仲裁裁决970.12元，原审判决支付2851.58元，显然不妥，请二审法院予以纠正。三、关于原审的第三项判决。首先，翁国坚入职后，陆达医院就积极为其办理参加社保的手续，但办理时发现：翁国坚以珠海市香洲区劳务市场服务中心单位名义参加社保，因一个人不能同时以两家单位的名义参保即不能重复参保。其次，当陆达医院要翁国坚将社保关系转到我院，翁国坚坚持以珠海市香洲区劳务市场服务中心单位名义参保。因此，陆达医院在此事上无任何过错，另外，依据社保法的有关规定，翁国坚诉请的社保费，属于社保部门行政职责处理的范围，而不应由人民法院司法审判处理。此外，原审加班费计算有误，原审按照1100元／月计算加班费有失公允。加班费应当分段计算，09年7月至2010年4月，应按770元／月计算；2010年5月至2011年2月，应按960元／月计算；之后到2011年6月按照1150元／月计算。按每月休息四天，已足额支付加班费。综上所述，请求法院驳回翁国坚的诉讼请求。针对陆达医院的上诉请求，翁国坚称其答辩意见与上诉意见一致。二审期间，翁国坚提交了光碟一张，拟证明其上班一直处于待岗的状态。陆达医院对此认为已超过举证期限，不予质证。本院经审查认为，翁国坚提交的证据不属于二审的新证据，本院不予采纳作为认定案件事实的依据。本院查明，根据珠海市劳动争议仲裁委员会珠劳仲立字（2011）第1195号庭审笔录记载，翁国坚在庭审中陈述：“工作时间为每天晚上9点至第二天早上9点共12小时。门卫具体职责为：巡查，一次半小时，每个晚上1-2次巡查；还负责开门和出入登记，每夜大概有2、3个人会来医院，需要为他们开门登记。晚上9点-12点不定期巡查，工作比较忙，12点后可以休息，但需要为半夜来访人员开门，早上6点打开医院大门进入正常工作状态。”翁国坚同时在一审期间提交了一份“加班费计算方法及明细说明”，根据该表，翁国坚认可陆达医院已支付加班费9732元。一审庭审中，翁国坚明确其加班费计算基数为珠海市最低工资标准，陆达医院对该计算方法予以认可。珠海市最低工资标准2010年5月前为770元，2010年5月调整为960元，2011年3月调整为1150元。（经核，翁国坚2009年7月至2010年4月节假日加班9天，双休日加班86天。2010年5月至2011年2月节假日加班10天，双休日加班88天。2011年3月至2011年6月节假日加班3天，双休日加班34天。）对原审法院查明的其他事实，本院经审查予以确认。本院认为：一、关于陆达医院是否应当支付翁国坚每天晚上12点至第二天早上6点的加班费的问题。根据翁国坚在珠海市劳动争议仲裁委员会的庭审陈述来看，翁国坚12点后可以休息，但需要为半夜来访人员开门，早上6点打开医院大门进入正常工作状态。本院认为偶尔为半夜来访人员开门属于个别现象，不能作为翁国坚每夜均有加班的理由，该时间翁国坚是在休息，不应计入工作时间。翁国坚上诉认为每天晚上12点至第二天早上6点均是其上班时间，陆达医院应当支付加班费，理由不成立，本院不予支持。二、关于陆达医院是否应当支付翁国坚节假日及双休日加班费的问题。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（三）其他适用实行综合计算工时工作制的职工。”本案中，从双方签订的承包合同来看，不符合上述法律规定的可以实行综合计算工时工作制的情形，且双方的合同中也未约定综合计算工时的周期。因此，本院认为双方合同约定包干工资来排除劳动者依法获得加班工资的权利，依法应属无效。原审法院按标准工作时间计算的加班费正确，本院予以维持。陆达医院的上诉理由不成立，本院予以驳回。三、关于节假日及双休日加班费数额的具体计算问题。一审中，双方均确认按珠海市最低工资标准作为翁国坚的加班工资计算基数，原审法院按照每月1150元标准计算翁国坚的加班工资不当，应予纠正。陆达医院就此上诉，本院予以采纳。经核，翁国坚2009年7月至2010年4月节假日加班9天，双休日加班86天。2010年5月至2011年2月节假日加班10天，双休日加班88天。2011年3月至2011年6月节假日加班3天，双休日加班34天。故翁国坚节假日加班费应为：770元／月÷21.75天×9天×300%＋960元／月÷21.75天×10天×300%＋1150元／月÷21.75天×3天×300%=2756元；双休日加班费应为：770元／月÷21.75天×86天×200%＋960元／月÷21.75天×88天×200%＋1150元／月÷21.75天×34天×200%=17452元，以上合计20208元。至于陆达医院已支付的加班费问题，根据翁国坚一审时提交的“加班费计算方法及明细说明”显示，翁国坚认可陆达医院已向其支付加班费9732元，翁国坚上诉称实际发放的加班费金额为2502.26元，没有新的事实和理由，本院不予采纳。综上，陆达医院应支付的加班费20208元，扣除已支付的加班费9732元，陆达医院还应向翁国坚支付节假日及双休日的加班费10476元。四、关于未休年休假工资的问题。陆达医院没有新的事实和理由，本院对其该部分上诉理由，不予采纳。五、关于代缴社保费用的问题。如一审法院所述，陆达医院对劳动仲裁的该项裁决并未提起诉讼，应视为其对此没有异议，一审法院就此予以确认，本院予以认可。陆达医院就此上诉，没有事实依据，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，本院予以更正。陆达医院的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持。翁国坚的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第811号民事判决第二、三、四项；二、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第811号民事判决第一项为：珠海陆达美容外科医院应支付翁国坚法定节假日和休息日加班费10476元；三、驳回珠海陆达美容外科医院的其他上诉请求；四、驳回翁国坚的上诉请求。本判决所确定的履行义务，限珠海陆达美容外科医院于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由珠海陆达美容外科医院负担。二审受理费20元，由珠海陆达美容外科医院、翁国坚各自负担10元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 朱学辉代理审判员 郑 恒代理审判员 肖 锋二〇一二年十月二十五日书 记 员 诸葛亭 来源：百度搜索“”