{C} 安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）亳民一终字第00653号
上诉人（原审被告）:安徽海兴生态科技有限公司。住所地：安徽 省肥西县桃花镇长安工业区聚集区。
法定代表人：张安斌，总经理。
委托代理人：陈德华、黄顺国，安徽金亚太律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：张素芹，女，1965年11月2日出生，汉族，市民，住安徽省亳州市谁城区。
委托代理人：宋辉，安徽公德律师事务所律师。执业证号：134162000105170540
被
上诉人（原审被告）：卓林国，男，1959年2月6日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。
原审
被告：安徽海兴生态科技有限公司亳州南部新区拆迁安置小区A区53#54455#56#楼工程六标段项目部。住所地，安徽省亳州市南部新区。
负责人：施晓峰。 上诉人安徽海兴生态科技有限公司与被上诉人张素芹、卓林国及原审被告安徽海兴生态科技有限公司亳州南部新区拆迁安置小区A区53#54455#56#楼工程六标段项目部民间借贷纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2011）谯民一初字第02848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈德华、被上诉人张素芹及其委托代理人宋辉、被上诉人卓林国，原审被告的负责人施晓峰等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审认为：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。合法的借贷关系受法律保护。债务应当清偿。本案被告安徽海兴生态科技有限公司承包亳州南部新区拆迁安置小区A区53#54#55#56＃楼工程六标段的工程，设立了安徽海兴生态科技有限公司亳州南部新区项目部，该项目部消防安全检查小组副组长卓林国以项目部的名义以为缴纳农民工工资保障金等事缺资金为由向原告张素芹借款330000元，并于2010年11月29日和2011年1月4日两次分别给原告张素芹出具借条和欠条，因被告安徽海兴生态科技有限公司设立的安徽海兴生态科技有限公司亳州南部新区项目部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故应由被告安徽海兴生态科技有限公司承担还款责任，返还上述借款，并按约定的利率支付利息。判决：
一、被告安徽海兴生态科技有限公司于本判决生效之日起七日内，返还原告张素芹借款本金110000元，支付利息32230元；
二、被告安徽海兴生态科技有限公司于本判决生效之日起七日内，返还原告张素芹借款本金220000元；
三、驳回原告张素芹对被告安徽海兴生态科技有限公司亳州南部新区项目部、卓林国的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7143元，由被告安徽海兴生态科技有限公司负担；财产保全费2470元，由被告安徽海兴生态科技有限公司负担。 宣判后，安徽海兴生态科技有限公司不服，其上诉理由：
一、原审法院不具有管辖权，该案为民间借贷，根据法律规定，应当由被告住所地人民法院管辖。本案的被告均没有居住在亳州市谯城区，且没有约定发生纠纷由原告居住地人民法院管辖。一审法院对本案不具有管辖权。
二、一审程序违法，导致上诉人丧失抗辩权。一审法院通过特快邮寄的方式送达起诉书副本及相关材料，后法院以无人签收为由，通过公告的方式送达。导致上诉人丧失抗辩权，属程序违法。
三、一审判决事实认定错误。被上诉人卓林国不是上诉人的员工，与上诉人之间无劳动合同关系，其行为以及其行为产生的后果与上诉人没有任何关系；被上诉人卓林国不是上诉人派驻亳州市南部新区拆迁安置小区项目部的消防安全检查小组的副组长，在卓林国向张素芹出具的借款凭证中，没有上诉人或上诉人项目部的签章；一审没有任何证据证明上诉人授权卓林国向张素芹借款，上诉人也不知晓卓林国向任何人借款事宜。
四、一审判决法律适用错误。因上诉人并不知晓被上诉人卓林国向被上诉人张素芹借款事宜，何有否认表示。因此，一审判决法律适用错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审或移送有管辖权法院审理。本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
经审理查明：安徽海兴生态科技有限公司承包亳州南部新区拆迁安置小区A区53#54#55#56＃楼工程六标段的工程后，设立了安徽海兴生态科技有限公司亳州南部新区项目部。安徽海兴生态科技有限公司亳州南部新区项目部设立了消防安全检查小组，卓林国任副组长。2010年，张素芹经安徽海兴生态科技有限公司亳州南部新区项目部的职工认识卓林国。2010年11月29日，卓林国以项目部名义向张素芹借款110000元，用于工程建设，给张素芹出具“今借到张素芹壹拾壹万整。利息三分（11月29日开始），借款人：卓林国，安徽海兴还原小区A区53＃楼，2010年11月29日”的借条一份后由张素芹在该借条上写下“卓林国。1959年2月16日，浙江省温州市031海区梧田街道南村，，发证机关：温州市公安局欧海分局”的内容。安徽海兴生态科技有限公司亳州南部新区项目部因缴纳农民工工资保障金等事缺资金，于2010年向张素芹借款220000元。其中的110000元，汇入亳州市人力资源和社会保障局在中国银行的账户，用于农民工工资保障金，另外的110000元系现金，于2011年1月4日，由安徽海兴生态科技有限公司亳州南部新区项目部工作人员书写“欠张素芹农民工劳动保证金垫付款贰拾贰万元整(220000元），同意从甲方报付海兴公司一期工程款中扣除，2011元4号”的欠条一份，卓林国在欠条的欠款人处签名，项目部的工作人员林锦仲也在欠条上签名。后张素芹在该欠条上写下“林锦仲33030219570916321X,卓林国证件：0的内容。上述借款，未予返还2010年11月29的借款110000元，按双方约定的月利率3分计算至2011年9月22日的利息为32230元。诉讼期间，经张素芹申请并提供担保，原审法院依法对被告安徽海兴生态科技有限公司在亳州建投房地产开发有限公司的工程款389500元采取了财产保全措施。
本院认为：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因该案系借款合同，合同的履行地在亳州，故亳州市谯城区人民法院具有管辖权，上诉人该部分上诉理由不能成立。原审按照法律规定的方式给上诉人送达开庭传票，并未违反法律规定，上诉人称原审程序违法，导致其丧失抗辩权的理由不予支持。因本院(2012)亳民二终字第00100号民事判决书已认定卓林国是海兴公司的派出员工，其具体实施亳州南部新区拆迁安置小区A区53#54#55#56＃楼工程六标段项目。故卓林国以项目部的名义，以为缴纳农民工工资保障金等事缺资金为由向张素芹借款330000元，并出具有借条和欠条，卓林国的行为应视为其职务行为，由于海兴公司亳州南部新区拆迁安置小区A区53#54#55#56＃楼工程六标段项目是海兴公司为承建亳州南部新区拆迁安置小区A区53#54#55#56＃楼工程临时设立，故原审判决由设立该项目部的上诉人承担还款责任并无不当。上诉人二审庭审时提出，上诉人已偿还张素芹110000元，但未提供任何证据证明，对此本院不予采信。由于卓林国的行为视为职务行为，该案应适用《民法通则》第43条及《最高人民法院关于贯彻执行（民法通则）若干问题意见（试行）》第58条的规定。原审适用法律错误应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6733元，由安徽海兴生态科技有限公司负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 张 燕
代理
审判员 罗 胜
代理
审判员 任 静
二〇一二年十月二十二日
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