（2012）西执异字第00057号

裁判日期: 2012-10-11

公开日期: 2014-12-19

案件名称

陕西港华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷执行案裁定书(1)

法院

陕西省西安市中级人民法院

所属地区

陕西省西安市

案件类型

执行案件

审理程序

当事人

陕西港华建筑工程有限公司,西安市南张实业有限公司,西安故乡科技发展有限公司

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第二百零二条，第一百三十条；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》：第七十七条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释：第五条第一款

全文

陕西省西安市中级人民法院执行裁定书（2012）西执异字第00057号申请执行人陕西港华建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区小寨东路196号国贸大厦23层。法定代表人李宪军，该公司董事长。委托代理人王林，陕西睿诚律师事务所律师。委托代理人边疆，男，汉族，1962年4月26日出生。被执行人西安市南张实业有限公司，住所地西安市万年路108号。法定代表人陈玉平，该公司董事长。被执行人西安故乡科技发展有限公司，住所地西安市新城区公园北路55号。法定代表人毛耀平，该公司总经理。委托代理人刘军，陕西汉廷律师事务所律师。申请执行人陕西港华建筑工程有限公司（以下简称港华公司）与被执行人西安市南张实业有限公司（以下简称南张公司）建设工程施工合同纠纷一案，西安仲裁委员会于2010年12月21日作出西仲裁字（2009）2261号裁决书，因被执行人南张公司不履行生效法律文书确定的义务，申请执行人港华公司于2011年3月7日向本院申请强制执行，本院依法立案执行。本案在执行中，因被执行人南张公司无可供执行的财产，申请执行人港华公司申请追加西安故乡科技发展有限公司（以下简称故乡科技公司）为本案被执行人，本院于2012年2月23日作出（2012）西执裁字第1号执行裁定书，裁定追加故乡科技公司为本案被执行人。2012年6月15日，被执行人故乡科技公司以其与被执行人南张公司非合伙企业，不应适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十七条的规定为由，向本院提出书面执行异议申请，并提供了相应的证据。本院于2012年8月24日依法组成合议庭，对被执行人故乡科技公司提出的执行异议进行了公开听证审查，申请执行人港华公司的委托代理人王林、边疆，被执行人故乡科技公司的委托代理人刘军到庭参加了听证，被执行人南张公司经传票传唤未到庭，本案现已审查终结。被执行人故乡科技公司提出的执行异议称，其与被执行人南张公司非合伙企业，南张公司第一项目部不具备企业法人主体资格，不应适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十七条的规定。且被执行人南张公司目前有可供执行的财产，联合开发合同实为被执行人故乡科技公司与南张村委会合作，应追加南张村委会为本案被执行人，故请求法院撤销陕西省西安市中级人民法院（2012）西执裁字第1号执行裁定书。申请执行人港华公司辩称，南张商住楼项目是被执行人故乡科技公司与被执行人南张公司联合开发建设的建筑工程，被执行人故乡科技公司应依法对合伙联建债务承担连带清偿责任。被执行人南张公司有无可供执行的财产与故乡科技公司清偿合伙债务无关。本案应通过向上级法院复议的程序解决，故对故乡科技公司所提异议应予驳回。本院经查，2007年7月12日，被执行人南张公司（甲方）与被执行人故乡科技公司（乙方）签订《联合开发南张村城中村改造住宅楼项目的合同》，该合同约定：甲方以自有土地出资，乙方投入开发项目所需资金联合开发南张村城中村改造住宅楼项目。乙方依甲方名义进行项目开发、建设、销售，甲方应提供南张公司的营业执照和资质证书，并向乙方开具书面授权书应注明授权范围（即：南张公司第一项目部，属独立核算单位，并承担该项目开发的债权债务，法人委托书和开具刻制南张公司第一项目部公章、合同专用章、工程部专用章及财务专用章的证明）。开发项目地址：万年路108号。工程名称：南张改造商住楼。该合同同时对甲、乙双方的责任进行了约定，其中甲方的主要责任为：负责办理该项目开发用地性质的变更和开发建设的建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建设土地使用证、建筑工程施工许可证、房屋预售证、住户房产证等全部手续。乙方的责任为：负责该项目的招标、建造、销售、资金运作及工程建设过程的全程管理工作；负责该项目的售楼工作，负责销售收入资金的支配，但必须接受甲方监督、必须保证工程施工进度款的支付，以保证工程顺利进行。该合同还对甲、乙双方的利润分配进行约定。即：以所建造楼房总面积为准，分配比例为甲方所得楼房总面积的30%，乙方所得楼房总面积的70%，公用部分建筑面积为乙方所有，且按其分配比例扣除楼房建造总成本后作为最终分配方案。该项目待楼售完后按售楼合同实际价格进行结算，结算办法按第六条款执行。建楼总成本结算依据：依据该合同、建设工程施工合同、建设工程监理合同、楼房销售合同及销售票据、楼房建造工程决算书、楼房建造工程中所发生的办理建楼各项手续费用的相关部门的国家正式发票及工程总成本的3.5%的乙方企业管理费。该合同还对合同的生效、终止及争议的解决方式均作了明确的约定。合同签订后，被执行人故乡科技公司依约以被执行人南张公司名义设立南张公司第一项目部，实行独立核算，并刻制了南张公司第一项目部公章、合同专用章、财务专用章等，但其项目部未在工商行政管理部门办理分支机构注册登记、领取营业执照。2007年6月14日，南张公司法定代表人陈玉平向曹高胜（故乡科技公司原法定代表人）出具了《法人委托书》，委托曹高胜负责南张公司第一项目部全面管理工作。另查，被执行人南张公司的企业工商档案显示，其于2009年已亏损51660.64元，至今其名下仍无财产可供执行。再查明，南张公司第一项目部曾于2011年7月委托陕西新达会计事务所有限公司对其承担的南张村城中村改造住宅楼项目截止2011年6月30日编制的资产负债及损益表进行了审计。陕西新达会计事务所有限公司于2011年7月26日作出陕新会字（2011）223号《专项审计报告》，审计结论为：截止2011年6月30日南张公司第一项目部共销售房屋261套，累计实现收入71931267.70元，已实现利润18072713.26元。以上事实有听证笔录、联合开发南张村城中村改造住宅楼项目合同、法人委托书、企业工商档案、建设工程施工合同、专项审计报告、售房合同、收款收据等证据在卷予以佐证。本院认为，故乡科技公司对于追加其为被执行人的裁定提出的执行异议符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条之规定，属于对执行行为提出的异议申请，故申请执行人港华公司认为应通过向上级法院复议程序解决的主张不能成立。本院（2012）西执裁字第1号执行裁定书追加主体为故乡科技公司并非南张公司第一项目部，因此故乡科技公司以南张公司第一项目部不具备企业法人主体资格为由否定（2012）西执裁字第1号执行裁定书不能成立。具体理由：被执行人南张公司以其自有的土地和被执行人故乡科技公司以开发项目所需资金，双方共同出资联合开发南张村城中村改造住宅楼项目，并签订了《联合开发南张村城中村改造住宅楼项目的合同》，南张村委会并非合同一方相对人，且合同约定建成后南张公司和被执行人故乡科技公司按比例分配利润。该联合开发合同在履行中，被执行人故乡科技公司作为南张村城中村改造住宅楼项目联营的一方，依据合同的约定及被执行人南张公司的委托，设立了南张公司第一项目部，刻制了项目部的公章。南张公司第一项目部未在工商行政管理部门注册登记、领取营业执照，但仍以其名义对外签订建设施工合同、销售联建房屋、收取和支配联建项目中房屋销售所取得的全部收入，对外独立经营和核算。且本案所涉债务为被执行人南张公司与被执行人故乡科技公司联合开发南张村城中村改造住宅楼项目形成的联营债务，按照权利义务对等原则，参加联营的另一方法人即被执行人故乡科技公司对其在联营过程中形成的债务应承担相应的责任。故本院（2012）西执裁字第1号执行裁定书，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第77条：“被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人”的规定，追加故’乡科技公司为本案被执行人并无不当。被执行人南张公司经依法传唤未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，缺席裁决。综上，被执行人故乡科技公司提出执行异议的理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：驳回被执行人西安故乡科技发展有限公司提出的执行异议。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向陕西省高级人民法院申请复议。审　判　长　　邓　琳审　判　员　　王连军代理审判员　　王　炜二〇一二年十月十一日书　记　员　　何　洁关注微信公众号“”