广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）汕尾中法民一终字第114号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：卓木转，男，1954年11月2日出生，汉族，住陆丰市，
委托代理人：王远生，广东洋洲律师事务所律师。
被
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：卢舜，男，1960年7月20日出生，汉族，住陆丰市，
委托代理人：陈尊场，广东众诚律师事务所律师。
被
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：施天，男，1957年8月27日出生，汉族，住陆丰市，上诉人卓木转因抵押合同纠纷一案，不服陆丰市人民法院(2011)汕陆法民初字第158号民事判决号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卓木转及其委托代理人王远生、被上诉人卢舜及其委托代理人陈尊场、被上诉人施天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审
经审理查明：1998年6月17日，原告卢舜、施天共同出资向广东永业集团股份有限公司（下称永业公司）购买了坐落于陆丰市碣石镇玄武商业城城东小区第2栋第15-18间和第3栋第14-20间的土地使用权，面积为791.1745平方米，购买后，由原告卢舜单方出资建成简易铁皮铺屋。自购买至今，双方尚未进行分析，仍属双方共同共有。1998年9月，永业公司将上述土地使用权的坐落名称另行规划变更为排列第四栋。2002年6月29日，以原告卢舜为甲方，被告卓木转为乙方，双方签订了一份《宅地抵押合约》（下称诉争合约），该诉争合约主要内容为:甲方前向乙方借现金16万元（下均为人民币），无法偿还，今愿将碣石玄武商业城城东小区第4栋宅地其中的230平方米(东至甲方宅地、西至南碣公路圆盘、南至沿海公路、北至甲方宅地并宅地内的铁皮铺屋，下称诉争抵押财产）作为抵押。诉争合约同时约定，甲方如果在立约之日起两年内无还清乙方债务，则愿将该抵押的宅地(包括铁皮铺屋)抵还乙方债务，并由甲方负责协助办理宅地转让手续。签订诉争合约时原告施天并不知情。诉争合约签订后，原告即将该抵押的土地连同上盖铁皮铺屋交给被告卓木转接管。被告卓木转接管该抵押物后，曾向他人出租，并收取租金。2011年，被告卓木转将抵押土地上的铁皮铺屋拆除，双方由此引起纠纷。原告卢舜于2011年4月25日向本院提起诉讼，要求处理。诉讼期间，本院根据原告卢舜申请，委托广东建诚资产评估土地房地产估价有限公司（下称建诚评估公司）对碣石玄武商业城城东小区第四栋已被被告卓木转拆除的铁皮铺屋进行评估，确定可能实现的参考价为69950元。二原告对该评估结论无异议，被告卓木转认为评估的标的物是第四栋三间，与二原告主张的宅地的位置不同，不能作为本案的定案依据。2011年4月25日，原告卢舜向原审法院提起本诉，请求法院判令：1、确定卢舜与卓木转于2002年6月29日签订的诉争合约无效；2、责令卓木转返还借用原告所有的诉争抵押土地，并赔偿被卓木转毁坏的三间铁皮铺屋价款6万元（后变更为69950元）；3、由卓木转承担本案诉讼费用。2011年5月16日，被告卓木转向原审法院提起反诉，请求法院判令：1、卢舜协助卓木转办理诉争抵押土地的过户手续；2、卓木转承担本案的全部诉讼费用。2011年5月20日，原审法院作出《参加诉讼通知书》，追加施天为本案本诉原告参加诉讼。原审法院认为：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十九条“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理”和《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的规定，原告卢舜将与施天共同向永业公司购买的土地使用权给被告卓木转设定抵押时，既未办理土地使用权证书，又未办理抵押登记，且未经共同共有人施天同意，其与被告卓木转签订诉争合约的行为明显违反了上述法律和司法解释的规定，应确认为无效行为。现二原告请求确认原告卢舜与被告卓木转签订的诉争合约无效，符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，原告卢舜与被告卓木转签订的诉争合约对双方自始就没有法律约束力，被告卓木转以双方签订的诉争合约属附生效期限合同，现生效期限已届满为由，反诉请求原告履行诉争合约约定的义务，办理碣石镇玄武商业城城东小区第4栋的抵押土地230平方米连同上盖三间铁皮铺屋转让给其所有，缺乏法律依据，本院不予采纳。诉讼期间，本院曾于2011年7月4日召集双方当事人到现场勘查，双方一致指认诉争合约中所设定的抵押土地系座落于陆丰市碣石镇玄武商业城城东小区第四栋西侧部分的土地，面积230平方米，四至与诉争合约相符。现被告卓木转以评估的标的物与二原告主张的宅地位置不同为由，提出建诚评估公司出具的《评估报告书》不能作为本案的定案依据的质证意见，与事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告卓木转因与原告卢舜签订的无效的诉争合约而接管的土地连同铁皮铺屋依法应当返还二原告，但因该土地上盖铁皮铺屋已被拆除，已不能原物返还，故被告卓木转对不能返还部分，应当按建诚评估公司评估确定的价格给原告卢舜予以补偿。审理中，本院曾就被告卓木转所主张的双方签订诉争合约行为的效力问题向其作出释明，征询其是否变更诉讼请求，但被告卓木转坚持称双方所签的诉争合约是有效合约，表示待法院作出判决后才予以请求。根据不诉不理的原则，本院对本案的抵押债权不予审查处理。另，原告施天是本案设定抵押土地的共同共有人，与本案有直接的利害关系，属必须共同进行诉讼的当事人，本院追加施天为本案共同原告参加诉讼，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第56条“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人”的规定，被告卓木转所持施天不是本案适格原告主体之理由不足，应予驳回。本院根据上述的事实理由和所援引的法律及司法解释的规定，
判决如下:
一、限被告(反诉原告)卓木转在本判决生效之日起十天内将位于陆丰市碣石镇玄武商业城城东小区第四栋西侧230平方米(东至原告卢舜宅地、西至南碣公路圆盘边、南至沿海公路、北至原告卢舜宅地)的土地使用权返还原告(反诉被告)卢舜、施天共同管业，同时补偿原告(反诉被告)卢舜被拆除的铁皮铺屋款69950元。
二、驳回被告(反诉原告)卓木转的反诉请求。本案受理费2350元，反诉费1175元，合计3525元，由被告卓木转负担。
上诉人卓木转不服原审判决，上诉称：卢舜在2000年2月24日向上诉人借款20万元，双方口头约定借款月利息为1.5%元。卢舜借款后无偿还本息，为此上诉人多次催讨。2002年6月29日，卢舜因无法偿还借款而将诉争土地及连同地上铁皮屋提供抵押，上诉人因债权无法实现而只好同意。双方遂签订诉争合约，并邀请见证人陈某在场签字证明。协议签订后，上诉人接管了该抵押物并进行使用，期间被上诉人一直无履行还款义务，也无提出任何异议。至2011年间，卢舜因房地产价格疯涨竟违背公序良俗，捏造事实向人民法院提起诉讼。原审法院偏听偏信，罔顾事实和法律，作出错误判决。理由如下：（一）原审判决认定事实不清。表现在：1、诉争合约是双方的真实意思表示，并不存在欺诈、胁迫的情形，故双方所事行为属有效的民事法律行为。2、合约签订后，上诉人即对抵押物享有占有、使用和收益的权利。卢舜在2004年6月29日前未偿还借款，该抵押物己属上诉人的产权，故上诉人对该财产享有处分的权能。此后七年期间内，卢舜未提任何异议，由此可见，其己承认抵押物作为偿还上诉人债务的事实。3、2000年至2004年期间，房地产价格十分低迷，上诉人基于合约取得该抵押物完全属于善意取得。4、诉争合约中的抵押物并不是卢舜、施天共有的位于第二、三栋位置的土地，土地的面积也不是791.1745平方米。永业公司虽在本案出具的《证明材料》，但该公司却没有在其另行规划变更土地位置排列后，对卢舜、施天受让的土地使用合同进行修正变更，因此该证据不具备客观性。5、即使该抵押物的位置与永业公司证明的位置相符，系卢舜与施天共有，那么，该抵押物位于碣石镇，施天因与卢舜是邻居而应知道卢舜的处分行为，故施天以不知情抗辩有悖于情理和法律。6、依据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第89条规定，即使卢舜擅自处分共有财产，但上诉人属于善意、有偿取得抵押财产，上诉人的合法权益应当维护。另从卢舜提供的抵押土地面积仅有230平方米，而卢舜与施天对抵押财产属于按份共有，依据《担保法解释》第54条第1款之规定，故卢舜的抵押行为应当有效。（二）原审判决适用法律错误。原审判决根据《城市房地产管理法》第49条和《担保法》第41条之规定，认为上诉人与被上诉人签订的抵押协议无效是错误的。一是将土地与房地产概念混为一谈；二是没有考虑到无提供土地使用权证书办理抵押登记并不等于抵押协议无效；三是没有考虑到依现行法律规定，建设用地可以设定抵押，未经登记只是不能产生对抗第三人的法律效力而己，但抵押合同仍然有效。其次，原审判决明知两被上诉人对涉讼的财产属按份共有，应援引《担保法解释》第54条第1款作出判决，但却援引该条第2款作出判决。如上所述，施天应当知道卢舜对共有财产的处分行为，其未提出异议即视为同意，故本案抵押行为应当有效。（三）原审判决审理程序违法。依据《民事诉讼法》第142条之规定，基层人民法院适用简易程序审理的民事案件为:事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件。但本案争议较大，并且一审法院依职权追加当事人参加诉讼，因而不可适用简易程序审理本案。综上所述，上诉人卓木转认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序不当，请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人卢舜的诉讼请求。2、判令被上诉人卢舜依约履行办理过户登记手续。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人卢舜答辩称：（一）原审判决认定事实清楚、正确。本案中，上诉人仅是提出原审判决对本案事实作出法律确认方面不当，而并没有提出事实认定不当问题，故上诉人主张原审判决认定事实不清明显不符合本案事实。（二）原审认定诉争合约无效，并作出返还宅地于法有据，应予维持。首先，双方在诉争合约中约定诉争土地及地上铁皮屋作借款16万元的抵押财产，甲方（卢舜）如果在立约之日起两年内无还清乙方（卓木转）债务，则愿将该抵押的财产抵还乙方债务，并由甲方负责协助办理转让手续，此明显是一种流质契约（绝押契约）而为法律所禁止。《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。《担保法解释》第五十七条也规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效”。因此，原审判决认定诉争合约无效符合法律规定。第二、诉争抵押财产至今仍未办理土地使用权证和房屋所有权证，且土地系答辩人与施天共同共有，因此，原审判决根据《城市房地产管理法》第四十九条“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理”。《担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。《担保法解释》第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”等规定，认定诉争合约无效，并不存在错误。因此，上诉人的上诉主张依法不能成立。（三）原审判决程序合法。本案事实清楚，双方仅是对法律关系是否有效存在争议，因此，本案适用简易程序审理并不违反规定。综述，被上诉人卢舜认为上诉人卓木转的上诉理由不能成立，请求予以驳回，维持原判。被上诉人施天未提交书面答辩，其在庭审时称：原审判决正确，认定事实清楚，没有异议。
经审理查明：原审所查明事实清楚，各方当事人亦无异议，本院予以确认。另查明：卢舜至今未偿还诉争合约所载明借款16万元，借据仍由卓木转持有。该事实有当事人陈述为据。
本院认为：根据各当事人的诉辩意见，本案焦点是诉争合约的性质、效力及铁皮屋损毁的赔偿责任如何认定的问题。关于焦点问题一。本案中，上诉人卓木转以诉争合约系当事人自愿签订及抵押财产已抵债为由，主张其善意且合法取得诉争抵押财产；被上诉人卓木转主张诉争抵押财产未经共有人同意及约定流质抵押等违反法律效力性强制规定而无效；被上诉人施天则主张诉争合约损害了共有人之合法权益而无效。经查，首先，诉争合约系卓木转与卢舜在2002年6月29日为保障借款16万元的实现而设立，抵押担保期间从2002年6月29日至2004年6月29日止。故诉争合约应属抵押合同。其次，双方在债务期限于2004年6月29日届满前先行约定抵押财产归卓木转所有，此虽系双方的真实意思表示，但明显违反了《担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，以及《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定。据此，该约定系流质抵押而违反了法律效力性强制规定并自始无效。其三，诉争抵押土地坐落于陆丰市碣石镇玄武商业城城东小区第4栋，系卢舜、施天从永业公司处受让取得，地上三间铁皮屋系卢舜所建。原审法院已组织卓木转、卢舜及永业公司现场勘查确认无异议，故卓木转主张诉争抵押财产与卢舜所主张的抵押财产位置不同明显缺乏事实依据。另因诉争抵押财产至今均未能办理权属证书，根据《担保法解释》第四十九条第一款关于“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”的规定，故卢舜以未办理权属证书的财产设立抵押违反上述法律规定。综上，原审认定诉争合约无效应属正确，本院予以维持；卓木转的该项上诉主张不成立，本院不予采信。关于焦点问题二。本案中，卓木转虽自诉争合约签订起占有抵押财产至今，但诉争合约因违反法律效力性强制规定而自始无效，另根据《物权法》第一百七十九条关于抵押权系为担保债务履行不转移财产占有而设立的相关规定，故卓木转继续占有诉争抵押土地明显缺乏法律依据，同时亦损害了施天对抵押土地所享有的共有权利。现诉争抵押土地的权利人卢舜、施天诉求卓木转返还土地亦符合《物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定。故原审判令卓木转将抵押土地归还卢舜、施天共同管业应属正确，本院予以维持。关于地上铁皮屋因被卓木转自行拆除毁损而无法返还一项，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第114条第一款“抵押物在抵押权人保管期间灭失、毁损的，抵押权人如有过错，应当承担民事责任”的规定，卓木转对铁皮屋的毁损应负民事赔偿责任。但诉争合约系卓木转与卢舜自愿签订的，故双方应共同承担合同无效所产生的民事赔偿责任。此外，卢舜虽主张其按约定期限履行清偿债务义务却被卓木转拒绝，但查无事实依据为证。故卓木转基于卢舜所事行为而自2002年6月29日起对抵押财产行使占有、使用、收益的财产权利至今。因此，卓木转自行处分铁皮屋虽缺乏法律依据但其在主观上并无明显过错。据此，本案中卓木转对其处分行为所产生的民事赔偿责任应负次要责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，结合实际案情，本院确定卓木转、卢舜按3：7比例共同分担铁皮屋的民事赔偿责任为妥。现该铁皮屋经评估作价为69950元，即卓木转应赔付卢舜的财产损失为20985元。原审判决关于该项的处理部分不当，本院予以纠正。至于诉争合约所涉借款的问题，因卓木转已明确表示另行主张权利的意见，故本院不予合并审查。另查本案适用简易程序亦无违反法律规定的情形发生，故原审判决程序亦属合法。综上，上诉人卓木转的上诉请求理据不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，但实体处理存在部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、维持陆丰市人民法院(2011)汕陆法民初字第158号民事判决号民事判决第二项。
二、变更陆丰市人民法院(2011)汕陆法民初字第158号民事判决号民事判决第一项为：限上诉人卓木转在本判决生效之日起十五日内将位于陆丰市碣石镇玄武商业城城东小区第四栋西侧230平方米(东至被上诉人卢舜宅地、西至南碣公路圆盘边、南至沿海公路、北至卢舜宅地)的土地使用权返还被上诉人卢舜、施天共同管业，同时赔偿被上诉人卢舜的财产损失为20985元。一审案件本诉受理费人民币2350元，上诉人卓木转负担人民币705元，被上诉人卢舜负担人民币1645元。一审案件反诉费、二审案件受理费各人民币1175元，均由上诉人卓木转负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王春变
代理
审判员 彭晓春
代理
审判员 施伟强
二〇一二年十月九日
书 记 员 黄彬斌 微信公众号“”