（2012）宁民再终字第9号
裁判日期: 2012-09-06
公开日期: 2013-12-19
案件名称
宁夏回族自治区第五建筑工程公司、宁夏回族自治区第五建筑工程公司第四分公司与蒋涛建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
法院
宁夏回族自治区高级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
案由
法律依据
全文
宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2012）宁民再终字第9号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：宁夏回族自治区第五建筑工程公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。法定代表人：高平，该公司总经理。委托代理人：王兆铎，该公司法律部主任。委托代理人：罗小芳，该公司职员。申请再审人（一审被告、二审上诉人）：宁夏回族自治区第五建筑工程公司第四分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。负责人：樊晓刚，该分公司经理。委托代理人：王兆铎，宁夏回族自治区第五建筑工程公司法律部主任。委托代理人：罗小芳，宁夏回族自治区第五建筑工程公司职员。被申请人（一审原告、二审上诉人）：蒋涛，男，汉族，1972年11月19日生，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托代理人：梁正大，宁夏诚托律师事务所律师。一审被告（二审被上诉人）：宁夏回族自治区水利电力工程学校。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：柳钧正，该校校长。委托代理人：蔡瑜，该校副校长。委托代理人：黑生海，该校办公室主任。申请再审人宁夏回族自治区第五建筑工程公司（简称区建五公司）、宁夏回族自治区第五建筑工程公司第四分公司（简称区建五公司四分公司）因与被申请人蒋涛、一审被告宁夏回族自治区水利电力工程学校（简称区水利学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）宁民终字第31号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。中华人民共和国最高人民法院于2012年3月31日作出（2011）民申字第1649号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。区建五公司、区建五公司四分公司的委托代理人罗小芳，蒋涛的委托代理人梁正大，区水利学校的委托代理人蔡瑜、黑生海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年9月22日，蒋涛起诉至宁夏回族自治区银川市中级人民法院称，2006年9月16日，蒋涛承建区建五公司四分公司所承包的区水利学校工程中1#教学楼的建筑工程及安装施工工程，双方约定按照区建五公司与区水利学校所签订的建筑施工合同对1#教学楼进行施工。蒋涛按照被告的施工要求完成了工程施工。工程完工后，经区建五公司四分公司、区水利学校和相关部门验收，区水利学校将工程已经实际投入使用。蒋涛与区建五公司四分公司进行工程结算后，工程款共计5957048.84元，被告支付2302300元（该付款已扣除税金），剩余款项3654748.84元未支付。蒋涛为此多次与被告交涉，被告拒不履行支付义务。另区建五公司四分公司无独立承担民事责任的能力，故区建五公司应承担连带责任。区水利学校作为工程的发包方，应承担连带责任。故请求判令被告支付拖欠蒋涛工程款3654748.84元及逾期利息490430.72元（逾期利息付至付款之日），以上共计4145179.50元；诉讼费由被告承担。区建五公司四分公司辩称，工程未进行结算，对蒋涛起诉的欠付工程款数额不认可，被告已支付蒋涛2478140.13元，不包括各种税费。区建五公司辩称，工程由区建五公司四分公司承包、施工，工程款也是由区建五公司四分公司收取，合同虽由区建五公司签订，但区建五公司四分公司有营业执照、独立经营，自负盈亏，区建五公司不承担责任。区水利学校辩称，我学校与蒋涛无合同关系，蒋涛承包工程未经我方同意，是违法分包，区建五公司四分公司存在违约。工程款未经决算，区水利学校在未付工程款范围内承担责任。宁夏回族自治区银川市中级人民法院一审查明，2006年9月15日，区建五公司与区水利学校签订一份《建设工程施工合同》，由区建五公司承建区水利学校新校区一期综合实验楼、1#教学楼工程，工程内容为综合实验楼、1#教学楼工程、框架四层，建筑总面积8417㎡，开工日期2006年9月25目，竣工日期2007年6月15日，合同价款9611961元（本价款包含零星用工、预留金、劳保基金、措施费、不包含甩项部分造价）。在专用条款23.2本合同价款中双方约定采用工程量清单综合单价方式确定。在23.3中双方约定合同价款的其他调整因素：见补充条款47.4款。在47补充条款47.1中双方约定，承包方式：本工程采取包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式施工总承包。甲方（区水利学校）保留工程量清单中未计主材和暂定材料的确认权和二次招标权。在47.3中双方约定（1）土建取费率10.33%，零星用工35元／工日结算；（2)分部分项工程采用单价合同，综合单价一次包定，工程量按实调整；（3）措施费和开办费一次包定，不予签证，内容见投标文件措施费报价；（4）甲方外委项目总承包费按甲方指定分包工程总价的3.5％计取，另计税金；（5）工程量清单中未计主材和暂定材料的采保费按材料价格的1.5％计取，另计税金。在47.4双方约定，合同价款的调整：综合单价在合同条款内约定后，任何一方不得擅自改变。若合同价款另有约定或发生下列情况之一，可对已编制的综合单价进行调整……在工程款（进度款）支付的方式和时间上双方约定：甲方委托宁夏华恒信工程造价咨询公司作为本合同进度款、结算款的审核单位，工程进度款实行月末（25日）申报，甲方接到进度支付报表后，由造价工程师审核并签发支付凭证。本工程进度款支付最小金额为240万元，支付比例为60％，当应签发金额小于最小支付金额后一并支付。预留40％进度款不结转下月。工程竣工验收并结算单价通过双方确认结算价格后支付10％，30％余款由双方协商并签订补充协议，余款在交付使用后三年结清。双方还在合同中约定了其它权利义务。合同签订后，区建五公司下属第四分公司与以其项目部负责人名义的蒋涛于2006年10月8日签订一份《宁夏第五建筑工程公司第四分公司项目部承包工程责任合同书》（简称《责任合同书》），将区建五公司与区水利学校签订合同中的1#教学楼工程承包给蒋涛，该合同书约定，工程承包内容：公司跟建设单位签订工程合同中所有承包内容。对工期、质量要求、安全要求均以区建五公司与区水利学校签订的合同为准。在第六财务管理和上缴管理2中双方约定：项目部需向公司交纳各种费用及税金如下：（1）工程前期费用：按投标价5%根据付款按比例交纳。（2）营业税：根据甲方付款按3.43％扣除，工程竣工结算后，按结算税金根据付款按比例扣清。（3）所得税：根据甲方付款按1％扣除，工程结算后按结算造价的1％根据付款按比例扣清（本工程无所得税，不扣除）。（4）定额测定费：根据甲方付款按0.15％比例扣除，工程竣工结算后，按结算价的0.15％一次扣清。（5）上缴管理费：根据甲方付款按l0％扣除，工程竣工结算后，按结算价的10％根据付款按比例扣清。（6）其它费用：国家及有关部门要求在本工程中需交纳的费用，项目部需按规定必须交纳（本工程和综合实验楼一起交纳的其它费用根据建筑面积按比例划分）。双方还约定了其它权利义务。合同签订后蒋涛进行了施工。工程于2008年3月20日报送竣工验收。2008年9月蒋涛施工的工程区水利学校使用一、二层，另三、四层蒋涛以工程款未支付为由未交付区水利学校。区水利学校提交一份答疑文件补充要求按招标文件扣预留金。区建五公司与学校签订合同的工程未进行决算。区建五公司认可共收到区水利学校7593923元（含蒋涛施工工程），区水利学校认为已付工程款为8850554.83元。蒋涛认可收到区建五公司四分公司、区建五公司工程款2456264.62元，对三笔罚款共6600元及租赁费7292.31元不予认可，对实验费7983.20元蒋涛认可6000元，蒋涛认可实际收到工程款2462264.62元。蒋涛在2010年9月9日最后一次庭审中撤回对宁夏建工集团有限公司的起诉，并变更诉讼请求为：由区建五公司四分公司、区建五公司支付工程款3654748.84元及利息，区水利学校在未付工程款范围内承担责任，诉讼费由被告承担。本案在一审审理中，蒋涛于2009年11月19日提出工程造价鉴定申请，经原、被告同意，一审法院于2009年11月25日委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定，2010年6月1日宁夏正业通工程咨询有限责任公司出具宁正业通（2010）造鉴字第04号《宁夏正业通工程咨询有限公司对宁夏水利学校新校区一期1#教学楼工程的造价鉴定》，鉴定结论按区水利学校要求的中标价加变更签证的方法计算，蒋涛施工工程中标价为3813952.52元，变更、签证部分236453.48元、配合费等14252.60元、双方签证单不一致部分26625.93元、按投标报价扣预留金28752.22元、按招标文件扣预留金369798.25元、临时用工35元。按照蒋涛要求以区建五公司与区水利学校签订的合同47.3条款计算出两种结论，第一种为土建部分3774573.02元、工程清单量调整23215.56元、变更、签证部分239985.56元、配合费等14252.60元、双方签证单不一致部分26625.93元、按投标报价扣预留金28752.22元、按招标文件扣预留金369798.25元、临时用工35元。第二种为：工程5200377.96元、清单量调整43442.99元、变更、签证69275.63元、配合费等14252.60元、双方签证不一致部分26625.93元、按投标报价扣预留金28752.22元、按招标文件扣预留金369798.25元、临时用工35元。蒋涛交纳鉴定费40000元。宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理认为，区建五公司与区水利学校于2006年9月15日签订一份《建设工程施工合同》后，区建五公司下属区建五公司四分公司又于2006年10月8日与蒋涛签订一份《责任合同书》，将其承建的区水利学校工程中的1#教学楼转包给蒋涛施工。区建五公司对责任合同书予以认可。蒋涛无施工资质借用区建五公司名义进行施工，蒋涛与区建五公司四分公司签订的责任合同书为无效合同。合同虽无效，但蒋涛作为工程的实际施工人，且区水利学校也实际使用了部分工程。故蒋涛应当取得该工程的工程价款。蒋涛与区建五公司四分公司签订的《责任合同书》中约定工程承包内容为：公司跟建设单位签订工程合同中所有承包内容。按照区建五公司与区水利学校合同约定：本工程采取包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式施工总承包。并且约定：综合单价在合同条款内约定后，任何一方不得擅自变更……并约定了可进行调整的几种情况，但蒋涛及区建五公司四分公司、区建五公司均未提交符合可调整工程价款情况的证据，故涉案工程造价应当按照中标价加变更签证的方式进行确定。工程造价经法院委托宁夏正业通工程咨询有限公司评估，中标价为3813952.52元，变更、签证为236453.48元、配合费等为14252.60元、临时用工35元，关于蒋涛签证单与区水利学校不一致部分的价款26625.93元，因蒋涛提交的签证单有区水利学校的签字盖章认可，故该26625.93元应计算在应付工程款中。关于预留金的问题，虽区水利学校提交招标文件附件二，要求按该文件计算预留金为369798.25元，但区水利学校与区建五公司在合同中约定了工程价款，并注明此价款包含了预留金，故根据合同约定按招标文件预留金为28752.22元，此价款不应计算在应付工程款中。综上，蒋涛施工的区水利学校1#教学楼工程造价应为4461117.78元（3813952.52元+236453.48元+14252.60元+35元+369798.25元+26625.93元）。蒋涛认可收到工程款2456264.62元。对有争议的21875.51元中的三笔罚款6600元，虽区建五公司四分公司、区建五公司提交了文件、扣款通知，但区建五公司四分公司、区建五公司对蒋涛行使罚款无法律依据，故对6600元罚款不予认定。关于其中租赁费7292.31元，因区建五公司四分公司、区建五公司就租赁费与租赁公司进行的结算，蒋涛又不予认可，故该租赁费7292.31元无法认定由蒋涛承担。对其中实验费7983.20元蒋涛认可6000元，故蒋涛实际收到工程款为2462264.62元。蒋涛与区建五公司四分公司签订的《责任合同书》约定各种税费共18.58％为823928.58元，故本案蒋涛应当取得的未付工程款为1174924.58元（4461117.78元-2462264.62元-823928.58元）。因区建五公司四分公司、区建五公司将工程分包给不具有施工资质的个人，且区建五公司四分公司不具备独立法人资格，故由区建五公司四分公司、区建五公司共同承担向蒋涛支付工程款的义务，并承担自蒋涛起诉之日即2009年9月22日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息。蒋涛要求区水利学校在未付工程款范围承担付款责任，因区建五公司下属的四分公司与蒋涛签订合同时并未告知区水利学校，且区水利学校与区建五公司至今就工程款未进行决算，蒋涛也未提交区水利学校未付工程款的数额，故不能确定区水利学校未付工程款的范围，蒋涛要求区水利学校在未付工程款范围内承担责任的请求不予支持。宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2010年12月14日作出（2009）银民初字第203号民事判决，（一）区建五公司四分公司、区建五公司于判决生效后十日内向蒋涛支付工程款1174924.58元，并承担该款银行利息（利息自2009年9月23日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；（二）驳回蒋涛其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39962元由蒋涛承担7992元，区建五公司四分公司、区建五公司负担31970元，鉴定费40000元由蒋涛负担20000元，区建五公司四分公司、区建五公司负担20000元。蒋涛、区建五公司四分公司、区建五公司均不服，向本院提起上诉。蒋涛上诉称，（一）一审法院将工程款认定为合同价款加变更签证共计4461117.78元，系认定事实不清，证据不足，合同价款应依专用条款的约定来进行结算与支付。（二）一审法院认定区建五公司四分公司与蒋涛签订的《责任合同书》无效，但将管理费及税金等费用的扣除视为双方约定，并据此认定应扣除应付工程款18.58％的相关费用，系事实不清、证据不足。《责任合同书》上诉人不认可，系复印件，不能作为定案依据，且已付工程款中已经扣除相应税款。（三）一审法院认定区水利学校不承担未付工程款范围内的付款责任，系认定事实不清。请求撤销一审判决；改判区建五公司四分公司、区建五公司支付蒋涛未付工程款3016922.89元及逾期付款利息至付清之日；改判区水利学校在以上工程款范围内承担付款责任；本案诉讼费由被上诉人承担。区建五公司四分公司、区建五公司答辩称，根据一审庭审后我们与区水利学校进行的结算，我们实际欠付蒋涛的工程款只有524255.73元，且这部分工程款还没有到期，蒋涛现在无权主张，请求驳回其上诉主张。区水利学校答辩称，工程款没有结算的原因并不是区水利学校不结算，而是学校与施工单位之间的结算标准不统一造成的，学校与区建五公司之间的结算已完成，学校愿意在与区建五公司结算工程款范围内承担学校应承担的责任。同时我方也同意区建五公司及其四分公司的意见，蒋涛提出的工程款付款期限还没有到期。区建五公司四分公司及区建五公司上诉称，（一）一审判决认定的应付款数额有误。一审判决后，区水利学校委托中国建设银行股份有限公司宁夏分行建设工程咨询中心对综合实验楼、1#教学楼工程进行结算，根据结算报告，区建五公司及其四分公司实际欠付蒋涛工程款只有524255.73元。1.水利学校虚拟推出的369798.25元预留金及投标书中的28752元预留金不应计入工程造价。2.工程造价鉴定中的劳保基金116578.68元不是工程款，是建设单位上缴劳保基金管理中心的基金，蒋涛不应该取得。（二）工程施工期间1#教学楼的水电费40278元应该由蒋涛承担。（三）1#教学楼工程保修期尚未届满，该工程保修款不应支付。（四）对于欠付蒋涛的工程款524255.73元，根据合同第26条的约定，欠付工程款尚未到期，蒋涛无权主张支付剩余款项及利息。请求撤销一审判决，改判驳回蒋涛的诉讼请求；诉讼费及鉴定费由蒋涛承担。蒋涛答辩称，（一）对于区建五公司四分公司、区建五公司所称的已付工程款及欠付工程款数额我方不认可。关于预留金369789.25元，本身就应计算在工程款内；劳保基金已相应扣除，在本案并未涉及。（二）水电费由蒋涛自行负担，不存在扣除的情形。（三）保修款数额不是区建五公司四分公司、区建五公司所称的197299.44元。（四）对于工程付款的期限只是区建五公司与区水利学校的约定，与实际施工人蒋涛无关。故区建五公司四分公司、区建五公司上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求。区水利学校答辩称，工程保修费有合同约定，到目前工程还没有保修，不管是蒋涛还是区建五公司承担工程保修费，学校都要扣除这部分费用。此外，涉案工程的交验、备案手续都没有完成就结算工程款，对此能否将工程款结算请法院审理。水电费约定由施工方承担，在结算价款中扣除，而不是由学校承担水电费。二审审理中，各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，对原审法院查明的事实，二审判决予以确认。本院二审经审理查明，2006年9月15日，区建五公司与区水利学校签订一份《建设工程施工合同》，合同后附附件3《工程质量保修书》一份，在《工程质量保修书》中双方约定质量保修期从工程实际竣工之日算起。具体工程的质量保修期为土建工程为地基基础和主体结构为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年。工程质量保修金为施工合同价款的3％，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。本院二审认为，根据本案当事人的上诉理由和答辩意见，双方当事人争议的焦点问题有两个：一是涉案工程的造价依据及欠付工程款的数额？支付欠付工程款的诉讼请求能否成立？二是区水利学校是否应承担责任，如果应承担责任，责任范围如何确定？关于涉案工程的造价依据。区建五公司与区水利学校于2006年9月15日签订一份《建设工程施工合同》后，区建五公司下属区建五公司四分公司又于2006年10月8日与蒋涛签订了一份《责任合同书》，将其承建的区水利学校工程中的1#教学楼工程转包给蒋涛施工。区建五公司对《责任合同书》予以认可。蒋涛无施工资质借用有资质的区建五公司的名义进行施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，蒋涛与区建五公司四分公司签订的《责任合同书》为无效合同。合同虽无效，但蒋涛实际完成了涉案工程，且区水利学校也实际使用了部分工程。蒋涛作为工程的实际施工人对已完工程主张权利，理应得到合理的工程价款。蒋涛与区建五公司四分公司签订的《责任合同书》中约定工程承包内容为公司跟建设单位签订工程合同中所有承包内容。根据区建五公司与区水利学校的合同约定，本工程采取包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式施工总承包。并且约定综合单价在合同条款内约定后，任何一方不得擅自变更……并约定了可对综合单价进行调整的几种情况。但蒋涛及区建五公司四分公司、区建五公司均未提交相应的证据证明涉案工程存在符合可调整工程价款的情况，故涉案工程造价应当按照中标价加变更签证的方式进行确定。蒋涛上诉请求依据合同专用条款47.3的约定来进行结算与支付的主张不成立，本院不予支持。关于欠付工程款的数额。工程造价经一审法院委托宁夏正业通工程咨询有限公司评估，中标价为3813952.52元，变更、签证为236453.48元、配合费等为14252.60元、临时用工35元。关于蒋涛签证单与区水利学校不一致部分的价款26625.93元，因蒋涛提交的签证单有区水利学校的签字盖章认可，故该26625.93元应计算在应付工程款中。关于预留金的问题，虽区水利学校提交招标文件附件二，要求按该文件计算预留金为369798.25元，但宁夏正业通工程咨询有限责任公司出具的鉴定报告对涉案工程的中标价及变更、签证等均进行了鉴定，即对蒋涛所干工程的实际工程量予以鉴定，故该预留金不应计入应付工程款中。同时依照区水利学校与区建五公司的合同约定，工程价款中包含了预留金，故根据合同约定应按投标报价扣预留金28752.22元，此价款不应计算在应付工程款中，应当予以扣除。关于劳保基金，根据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险基金统一管理试行办法》的规定，劳保基金由建设单位向建设行政主管部门缴纳，不列入施工单位结算价，且根据区水利学校与区建五公司的合同约定，工程价款中包含了劳保基金，故依据工程造价鉴定认定的劳保基金116578.68元，不应计算在应付工程款中。区建五公司及其四分公司上诉称劳保基金蒋涛不应取得的上诉理由成立，本院予以支持。关于水电费，区建五公司及其四分公司没有提交确实、充分的证据证明涉案工程的水电费用的具体数额，理应承担举证不能的责任，其要求将水电费用予以扣减的上诉请求不成立，本院不予支持。综上，蒋涛施工的区水利学校1#教学楼工程造价应为3945988.63元（3813952.52元+236453.48元+14252.60元+35元+26625.93元-116578.68元-28752.22元=3945988．63元）。蒋涛认可收到工程款2456264．62元。对有争议的21875.51元中的三笔罚款6600元，虽区建五公司四分公司、区建五公司提交了文件、扣款通知，但区建五公司四分公司、区建五公司对蒋涛行使罚款无法律依据，故对6600元罚款不予认定。关于其中租赁费7292.31元，因区建五公司四分公司、区建五公司就租赁费与租赁公司进行的结算，蒋涛又不予认可，区建五公司四分公司、区建五公司提交的证据不足以证明该租赁费系涉案工程所发生，故该租赁费7292.31元无法认定由蒋涛承担。对其中实验费7983.20元蒋涛认可6000元，故蒋涛实际收到工程款为2462264.62元（2456264.62元+6000元=2462264.62元）。关于保修金，根据区水利学校与区建五公司合同附件3《工程质量保修书》的约定，涉案工程的保修金为合同价款的3％，即118379.66元（3945988.63元×3％=118379.66元），依照合同约定，保修金待质量保修期满后14天内予以返还，截至目前涉案工程保修期尚未届满，故应依合同约定扣除保修金，待保修期届满后予以返还。区建五公司及其四分公司扣除保修金的上诉请求成立，本院予以支持。关于税费问题，蒋涛上诉称《责任合同书》系复印件，不能作为定案依据，且已付工程款中已经扣除了相应的税费。经查，一审时区建五公司及其四分公司向法庭提交了《责任合同书》的原件，且一审法院亦组织了各方当事人进行质证，蒋涛认可《责任合同书》上的签名系自己所签，二审庭审中亦认可是其本人的签名，但称是受胁迫所签，却未提交相应证据证明存在胁迫的情形，故应承担举证不能的责任。根据蒋涛与区建五公司四分公司签订的《责任合同书》的约定，各种税费共18.58％，其中前期费用是工程的前期实际支出，应由实际施工人蒋涛来承担；税金依法向国家缴纳，蒋涛亦应支付；管理费的约定违反法律规定，约定无效，故蒋涛应承担前期费用及各种税费共8.58％即338565.82元（3945988.63元×8.58％=338565.82元），蒋涛一审提交了收据一张，证明其已给区建五公司四分公司支付了税金3430元，区建五公司四分公司对此亦认可，故该笔已支付税金应从应交纳税金中扣除，本案蒋涛应当承担的税费为335135.82元（338565.82元-3430元=335135.82元）。综上，本案蒋涛应当取得的未付工程款为1030208.53元（3945988.63元-2462264.62元-118379.66元-335135.82元=1030208.53元）。关于欠付工程款是否应支付的问题。根据区建五公司与区水利学校的合同约定：“余款在交付使用后三年结清”，涉案工程已于2008年9月交付使用，依合同约定的付款条件成就，应该向蒋涛支付工程款。因区建五公司四分公司、区建五公司将工程分包给不具有施工资质的个人，且区建五公司四分公司不具备独立法人资格，故由区建五公司四分公司、区建五公司共同承担向蒋涛支付工程款的义务，并承担自蒋涛起诉之日即2009年9月22日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息。区建五公司及其四分公司称不应支付剩余工程款及利息的上诉理由不成立，本院不予支持。关于区水利学校的责任承担问题。蒋涛要求区水利学校在未付工程款的范围内承担付款责任，因区水利学校已付工程款的数额已经超过涉案工程的工程价款，蒋涛亦未提交确实、充分的证据证明区水利学校未付工程款的数额，就涉案工程不能确定区水利学校未付工程款的范围，故蒋涛要求区水利学校在未付工程款范围内承担责任的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决审判程序合法，但认定事实部分有误，应予以纠正。本院于2011年5月23日作出（2011）宁民终字第31号民事判决，（一）撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2009）银民初字第203号民事判决书；（二）区建五公司四分公司、区建五公司于判决生效后十日内向蒋涛支付工程款1030208.53元，并承担该款银行利息（利息自2009年9月22日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；（三）驳回蒋涛的其他诉讼请求。一审案件受理费及鉴定费均按一审判决执行；二审案件受理费由区建五公司四分公司、区建五公司负担8271元，由蒋涛负担33083元。区建五公司、区建五公司四分公司申请再审称，（一）区建五公司四分公司与蒋涛签订的《责任合同书》是双方真实意思表示，并没有违反法律规定，二审法院认定管理费的约定违反法律规定，约定无效，属认定事实错误。按照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同有关问题的司法解释》的相关规定，虽然合同无效，但是应该按照有效合同的约定结算工程价款。第二，1#教学楼工程施工期间水电费40279元在工程结算时，区水利学校已从申请再审人的工程款中扣除。作为实际施工人蒋涛应当承担施工期间的水电费。第三，目前未支付被申请人工程款项应为524255.73元。根据合同约定，1#教学楼尚未交付使用，付款条件尚未成熟，蒋涛无权主张提前支付剩余30％的工程款及利息。第四，蒋涛未按合同约定和施工规定向申请再审人提供材料发票，也没有将工程资料移交申请再审人进行备案。被申请人在没有全部完成上述义务的情况下，无权主张所有工程款的权利。综上，二审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原判决，按照区建五公司四分公司与蒋涛签订的《责任合同书》的约定支付工程款。蒋涛、区水利学校未提交书面答辩意见。在再审庭审中，区建五公司、区建五公司四分公司及区水利学校未向法庭提交新的证据。蒋涛向法庭提交（2010）银民初字第77号民事判决、（2011）宁民终字第87号民事判决及宁夏人民医院院内装修改造工程A标段变更签证单，蒋涛用以上证据证明根据相关生效判决已将施工单位加盖公章的结算单据作为工程款结算的依据，本案工程款应当按照双方所做的工程总价来确定结算数额。区建五公司、区建五公司四分公司质证认为蒋涛所举证据与本案无关，不属于新证据，不予质证。区水利学校质证认为蒋涛所举证据与本案无关，因是复印件，真实性无法确认。本院认为蒋涛所举证据与本案无关，且为复印件，本院不予采信。本院再审经开庭审理，二审判决认定事实清楚，予以确认。本院再审认为，区建五公司四分公司与蒋涛签订的《责任合同书》，因蒋涛无施工资质，其借用有资质的区建五公司的名义进行施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，蒋涛与区建五公司四分公司签订的《责任合同书》为无效合同。鉴于蒋涛施工的部分工程已由区水利学校实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，蒋涛作为实际施工人，可以主张工程价款。但作为违法分包人区建五公司、区建五公司四分公司请求依据《责任合同书》的约定，收取蒋涛的管理费，没有法律依据，申请再审人的该项请求不能成立。关于水电费40279元是否应当在工程款中扣除的问题，在再审庭审中，区建五公司、区建五公司四分公司称其在二审庭审中向法院提交的工程造价咨询报告可以证明水电费40279元应当在工程款中扣除。本院认为，在一审审理期间，经蒋涛申请，区建五公司、区建五公司四分公司及区水利学校的同意，法院通过抽签决定由宁夏正业通工程咨询有限公司对涉案工程量及造价进行鉴定，宁夏正业通工程咨询有限公司作出了鉴定结论并经过各方当事人当庭质证。在宁夏正业通工程咨询有限公司司法鉴定报告书中鉴定机构作出说明“若施工用水、电由建设方提供并付费，应由建设方按施工现场水表、电表计量的实际发生水、电费用在结算总价中扣除”。但在一、二审审理过程中，申请再审人并未向法庭提交涉案工程水电费用由其支付的相关凭据。申请再审人在二审庭审中向法院提交的工程造价咨询报告是在法院作出一审判决后，区水利学校自行委托中国建设银行股份有限公司宁夏分行建设工程咨询中心对涉案工程重新进行造价咨询后作出的，该工程造价咨询报告蒋涛不认可，法院不予采信。区建五公司及区建五公司四分公司主张水电费40279元应在工程款中扣除的请求，本院不予支持。关于欠付工程款是否具备支付条件的问题。本院认为，蒋涛实际进行施工并完成了工程建设，履行了合同主要义务，涉案工程已于2008年9月交付区水利学校使用，现区建五公司、区建五公司四分公司仅以蒋涛未交付相关施工资料为由拒绝支付工程款的理由不能成立。区建五公司四分公司与蒋涛在双方签订的责任合同书中并未对支付工程款做附延缓条件的约定，且按照申请再审人所称依照区建五公司与区水利学校“余款在交付使用后三年结清”的合同约定，现付款条件也已成就，区建五公司、区建五公司四分公司应当向蒋涛支付所欠工程款。综上，区建五公司、区建五公司四分公司的申请再审理由不能成立，本院不予支持。本院二审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2011）宁民终字第31号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 吴 艳审 判 员 张玉秋代理审判员 马 萍二〇一二年九月六日书 记 员 杨 莹 关注公众号“”