（2011）浙嘉商终字第263号

裁判日期: 2011-09-16

公开日期: 2014-06-18

案件名称

桐乡市桐星混凝土有限公司与广厦建设集团有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省嘉兴市中级人民法院

所属地区

浙江省嘉兴市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款

全文

浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书（2011）浙嘉商终字第263号上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司。法定代表人：楼明。委托代理人：厉兴旺、苏悦欣。被上诉人（原审原告）：桐乡市桐星混凝土有限公司。法定代表人：蒋林娜。委托代理人：屠祖良。上诉人广厦建设集团有限责任公司（下称“广厦建设公司”）因与被上诉人桐乡市桐星混凝土有限公司（下称“桐星混凝土公司”）定作合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2011）嘉桐商初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月3日立案受理，依法组成了合议庭，并于2011年8月26日公开开庭审理了本案，广厦建设公司委托代理人厉兴旺、苏悦欣、桐星混凝土公司委托代理人屠祖良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2008年10月22日，双方签订预拌混凝土定作合同，并对双方的权利义务进行了约定。2009年10月29日，厉兴旺向桐星混凝土公司承诺：如未能按时支付货款或以承兑汇票支付货款的，按合同以每立方砼单价外加5元结算来承担违约责任。截至2010年7月19日，广厦建设公司尚欠桐星混凝土公司货款1637442.45元。2010年8月10日，厉兴旺向桐星混凝土公司承诺：2010年10月10日前支付1000000元，另行支付欠款利息50000元，尾款于2011年1月1日前付清。2010年9月1日，广厦建设公司转账给桐星混凝土公司50000元。2010年12月25日，广厦建设公司转账给桐星混凝土公司500000元。广厦建设公司至今实际尚欠桐星混凝土公司1137442.45元未付。桐星混凝土公司于2011年4月6日向原审起诉称：2008年10月22日，广厦建设公司因海宁市射击馆项目工程建设需要与桐星混凝土公司签订了《预拌混凝土定作合同》，委托桐星混凝土公司承揽加工混凝土，合同约定“定作方逾期付款的，按逾期金额每天万分之六支付违约金”。合同签订后，桐星混凝土公司按约履行了义务，但至2010年7月19日止广厦建设公司尚欠桐星混凝土公司混凝土承揽加工款1637442.45元，经桐星混凝土公司多次催讨，广厦建设公司至今尚结欠桐星混凝土公司承揽加工款1137442.45元未付，故桐星混凝土公司诉至原审。请求判令：广厦建设公司立即支付桐星混凝土公司混凝土加工款1137442.45元，违约金153264元（从2010年7月20日至2010年12月26日以1637442.45元为基数按合同约定每日万分之六计算为153264元；从2010年12月28日起以1137442.45元为基数按合同约定每日万分之六计算至付清日止）。广厦建设公司于原审辩称：对于对帐单显示的数额1637442.45元无异议，但2010年7月19日后广厦建设公司又分二次向桐星混凝土公司支付了550000元，尚欠应该是1087442.45元，相差的是2010年9月1日由桐星混凝土公司方吴国庆签收的支票尾号8543付款50000元。另外，合同对违约金计算方法有特别约定，如不能按期付款，按每立方加5元计算，这与合同上面格式约定的万分之六有冲突，广厦建设公司认为应该按特别约定来计算违约金，更符合双方的真实意愿。原审认为，双方对截至2010年7月19日广厦建设公司尚欠桐星混凝土公司货款1637442.45元的事实无争议。本案的争议焦点是：2010年9月1日广厦建设公司转账给桐星混凝土公司的50000元是利息还是货款。原审认为，第一，在双方于2008年10月22日签订的预拌混凝土定作合同中，厉兴旺代表广厦建设公司签署合同，即表示其在海宁市射击馆这个项目中对外作出的民事法律行为系职务行为，故厉兴旺对桐星混凝土公司作出的两份承诺书合法有效；第二，2009年10月29日广厦建设公司向桐星混凝土公司承诺未按时支付货款的违约金计算方式，2010年7月19日双方确认尚欠货款为1637442.45元，2010年8月10日广厦建设公司向桐星混凝土公司承诺另行支付利息50000元，2010年9月1日广厦建设公司转账给桐星混凝土公司50000元，从上述一系列相关、连续的行为可以认定，2010年9月1日广厦建设公司转账给桐星混凝土公司的50000元是利息而非货款，不应在货款中扣除。广厦建设公司尚欠桐星混凝土公司货款1137442.45元事实清楚、证据充分。桐星混凝土公司要求广厦建设公司支付逾期付款违约金（从2010年7月20日至2010年12月26日以1637442.45元为基数按合同约定每日万分之六计算为153264元；从2010年12月28日起以1137442.45元为基数按合同约定每日万分之六计算至付清日止）。原审认为，双方在合同中对违约金的约定，属双方真实合意，但桐星混凝土公司的主张偏高，应调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算，即：因2010年9月1日广厦建设公司转账给桐星混凝土公司违约金50000元，双方已经对2010年9月1日之前的违约金处理完毕并实际履行，故广厦建设公司应当支付桐星混凝土公司违约金（以1637442.45元为基数自2010年9月1日计算至2010年12月25日，以1137442.45元为基数自2010年12月26日计算至判决确认付款之日止，均按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决如下：一、广厦建设公司支付桐星混凝土公司混凝土货款1137442.45元；二、广厦建设公司支付桐星混凝土公司逾期付款违约金（以1637442.45元为基数自2010年9月1日计算至2010年12月25日，以1137442.45元为基数自2010年12月26日计算至判决确认付款之日止，均按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算）；三、驳回桐星混凝土公司其余诉讼请求。案件受理费16416元减半收取8208元，保全费5000元，合计13208元，由广厦建设公司负担。原审宣判后，上诉人广厦建设公司不服，向本院提出上诉称：2010年9月1日广厦建设公司转账给桐星混凝土公司50000元系支付货款，并非支付利息，故广厦建设公司结欠桐星混凝土公司的货款应该为1087442.45元。广厦建设公司迟延付款后，依据2009年10月29日厉兴旺向桐星混凝土公司作出的承诺，应当以每立方砼单价外加5元结算来承担违约责任，故违约金应当为19545元。桐星混凝土公司二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。2010年9月1日广厦建设公司转账给桐星混凝土公司50000元系基于2010年8月10日厉兴旺向桐星混凝土公司承诺的支付欠款利息50000元。原审按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算违约金亦符合法律规定。桐星混凝土公司请求二审驳回上诉，维持原判。双方二审中均未提供新的证据。本院二审经审理查明的事实和原审一致。本院认为，本案的主要争议有二：一、2010年9月1日广厦建设公司转账给桐星混凝土公司50000元系支付货款还是支付迟延付款的利息损失；二、广厦建设公司迟延付款后，违约金应该以何种方式计算。首先，关于未付货款总额问题，2010年8月10日，厉兴旺向桐星混凝土公司承诺，另行支付欠款利息50000元，厉兴旺作为广厦建设公司和桐星混凝土公司签订合同的广厦建设公司的代理人，其向桐星混凝土公司作出的支付欠款利息50000元的承诺，对广厦建设公司当然具有约束力，故2010年9月1日广厦建设公司转账给桐星混凝土公司50000元系支付利息，未付货款总额应该为1137442.45元。其次，至于违约金问题，双方于合同约定的违约金标准为每天万分之六，但广厦建设公司称广厦建设公司迟延付款后，依据2009年10月29日厉兴旺向桐星混凝土公司作出的承诺，应当以每立方砼单价外加5元结算来承担违约责任，故违约金应当为19545元。对此，本院认为，该承诺书系广厦建设公司单方向桐星混凝土公司出具，承诺书不同于合同，接受承诺书的一方有权拒绝相关条款，本案中，桐星混凝土公司确定货款总额的主要证据为对账单和2010年8月10日厉兴旺的承诺书，现桐星混凝土公司对2009年10月29日厉兴旺的承诺书中的每立方砼单价外加5元结算来承担违约责任的条款不予认可，应当予以支持。加之2010年8月10日厉兴旺的承诺书并未就违约金问题予以明确，故原审依据原合同适当调低违约金标准，以中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算违约金符合法律规定。据此，原审判决属认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16416元，由广厦建设公司负担。本判决为终审判决。审判长　刘　春审判员　樊钢剑审判员　吴　伟二〇一一年九月十六日书记员　金孝佩微信公众号“”