（2011）浙温刑终字第598号

裁判日期: 2011-09-13

公开日期: 2014-06-18

案件名称

周磊走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书

法院

浙江省温州市中级人民法院

所属地区

浙江省温州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

周磊

案由

走私、贩卖、运输、制造毒品

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（1996年）》：第一百八十九条；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百四十七条第一款，第六十五条第一款，第六十五条第一款，第六十四条

全文

浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2011）浙温刑终字第598号原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。上诉人（原审被告人）周磊。曾因犯故意伤害罪于1997年5月被判处拘役五个月；又因犯故意杀人罪于2002年9月19日被判处有期徒刑十年，2008年10月2日刑满释放；因非法携带管制器具于2010年5月7日被行政拘留五日；再因吸食毒品于2010年11月19日被行政拘留十四日。因本案于2011年2月18日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人林慧慧。浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人周磊犯贩卖毒品罪一案，于二〇一一年七月十四日作出（2011）温瓯刑初字第421号刑事判决。原审被告人周磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员张惟雅出庭履行职务。上诉人（原审被告人）周磊及辩护人林慧慧到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1、2011年2月18日16时许，被告人周磊到温州市瓯海区梧田街道温州市东瓯大酒店850室，将一包毒品以2000元的价格贩卖给陈某。交易完成后，公安人员当场抓获被告人周磊并缴获交易的毒品及作案工具手机两部。经鉴定，交易的毒品重22.60克，检出氯胺酮成分。2、2011年2月12日24时许，被告人周磊到温州市鹿城区解放北路世纪丰盛大厦B栋2508室，将一包约10克的“K粉”以1000元的价格贩卖给李某。3、2011年2月14日18时许，被告人周磊再次到世纪丰盛大厦B栋2508室，将一包约50克的“K粉”和两瓶“神仙水”以7000元的价格贩卖给李某。次日1时许，李某等人携带上述毒品在瓯海区郭溪镇一民房包厢内吸食时，被公安人员当场查获并缴获吸食后剩余的“K粉”和“神仙水”。经鉴定，缴获的“神仙水”重27.60克，检出4、5-亚甲基二氧基苯丙胺（MDMA）及氯胺酮成分；缴获的“K粉”重26.62克，检出氯胺酮成分。原审法院以贩卖毒品罪判处被告人周磊有期徒刑九年，并处罚金20000元；缴获的毒品予以没收；追缴被告人周磊的非法所得8000元，上缴国库；作案工具手机一部予以没收，上缴国库。原审被告人周磊诉称及辩护人辩称，周磊没有实施第2、3节的贩毒，而是李某因与其有赌债纠纷而故意陷害，“神仙水”应进一步作成分及比例鉴定，来确定毒品种类，公安鉴定程序违法，要求二审予以改判。经审理查明，上述事实有证人陈某、李某、黄某、曾某的证言及辨认笔录；调取证据通知书、银行卡交易明细单；手机通话记录清单、检查笔录、扣押物品清单、毒品保管凭证；前科材料，抓获经过、户籍证明；被告人周磊在侦查阶段的供述等证据证实。上诉人周磊及辩护人关于周磊没有实施第2、3节贩毒，而是李某陷害所致的上诉理由，经查，证人李某、曾某、黄某的证言及辨认笔录均明确指出本案第2、3节的毒品是向周磊所购买，并有相应的手机通话记录、银行卡交易明细单予以佐证。而周磊有关多次用手机向李某讨要赌债的辩解与其手机通话记录单所显示的事实不符，且现有证据均无反映出李某有陷害行为。因此，周磊及辩护人的以上意见与查明的事实不符，不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人周磊违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量较大。周磊系累犯，依法应从重处罚。另根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第五条的规定，毒品不含海洛因、甲基苯丙胺的，应当以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类。而本案第三节“神仙水”的成分经鉴定分别是4、5-亚甲基二氧基苯丙胺（MDMA）和氯胺酮，故应以毒性较大的（MDMA）来确定其种类。因此，周磊的辩护人要求对神仙水进一步作成分及比例鉴定的辩护意见不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　丁前鹏审　判　员　　陈欣俊代理审判员　　李　佩二〇一一年九月十三日书　记　员　　夏宁安 来源：