（2010）甬仑民初字第2282号
裁判日期: 2011-09-01
公开日期: 2016-12-31
案件名称
苏志勇与宁波建工股份有限公司、浙江广天日月集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
宁波市北仑区人民法院
所属地区
宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
苏志勇,宁波建工股份有限公司,浙江广天日月集团股份有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民法通则》：第八十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第六十四条第一款
全文
浙江省宁波市北仑区人民法院民 事 判 决 书（2010）甬仑民初字第2282号原告：苏志勇（公民身份号码：3302031956********），男，1956年4月16日出生，汉族，住宁波市海曙区。委托代理人：鲍明伟、裴士俊，浙江众信律师事务所律师。被告：宁波建工股份有限公司（组织机构代码：76852059—9），住所地：宁波市江东区兴宁路46号。法定代表人：徐文卫，董事长。被告：浙江广天日月集团股份有限公司（组织机构代码：14407609—8），住所地：宁波市江东区兴宁路46号。法定代表人：徐文卫，董事长。两被告委托代理人：陈小放、卜未鸣，浙江甬信律师事务所律师。原告苏志勇与被告宁波建工股份有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年12月14日受理，依法组成合议庭审理。期间经原告申请，追加浙江广天日月集团股份有限公司（以下简称日月公司）为本案共同被告，于2011年2月18日、8月5日二次公开开庭进行了审理。原告苏志勇及其委托代理人鲍明伟、裴士俊，被告建工公司、日月公司的委托代理人陈小放、卜未鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏志勇起诉称：2002年12月25日，被告日月公司中标宁波经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）开发建设的“开发区管委会行政中心工程”。被告日月公司为此于2003年1月1日开工建设，并于2003年1月15日与开发区管委会签署了《建筑安装工程承包合同协议条款》，约定：由日月公司承建该工程的桩基、土建、水电安装，建筑面积为75000平方米，并实行总承包，工程定价为17000万元，完工时间为2004年2月18日，合同工期为411天。后原告与日月公司于2003年4月5日签订了《建筑工程内部经济责任承包协议》，约定日月公司总承包的上述工程内部分包给原告，工程价款、完工时间等同于被告日月公司与开发区管委会签订的《建筑安装工程承包合同协议条款》。同时就工程承包形式、工程款支付办法等做了约定。合同签署后，原告按约履行协议，但因开发区管委会原因，致使上述工程至2005年6月24日才通过竣工验收，实际工期长达902天，造成原告逾期401天（除去内装平面布局及内装修单位施工所需的90天）。2007年12月，按照合同约定，经建设银行北仑支行审计，确认建筑总面积为86028平方米，但开发区管委会按照内部规定对被告提交的决算报告进行重新审计后，于2008年11月16日确认土建工程总造价为127750469元，并确认该审计结果未涉及施工工期影响等因素给被告造成的损失。为此，被告于2008年11月20日在《审计签证单》被审计单位签证意见栏目中要求开发区管委会根据招标文件及总包施工合同约定，塘渣回填应套用相关预算定额，并要求赔偿因工期延误造成的损失，但开发区管委会未予答复。因内部承包协议约定该损失皆由原告负担，二被告对此损失处理态度消极，经原告向建工公司发函催促，但遭其婉拒。原告认为，被告建工公司在涉案工程备案资料中以施工单位名义签章，又在结算协议中和发包方就工程款等问题签订协议，因此二被告均是涉案工程施工单位，其与日月公司之间签订了内部承包协议，二被告有义务配合原告向开发区管委会争取权利，由于二被告怠于行使权利，致使原告作为内部承包人，无法向开发区管委会主张权利，应赔偿原告相应损失；同时，被告建工公司于2010年12月2日与开发区管理委员会签订了结算协议，认为工程款已经全部结清，工期延误损失及塘渣回填计算错误的部分工程款亦属于工程款的一部分，因此被告实际系放弃了原告可向开发区管委会主张的该部分工程款。故诉至本院，要求被告赔偿因其原因导致建设工期延误给原告造成的经济损失21482754.33元；支付因塘渣回填工程未按约定定额（1994）计算造成的工程款损失500000元（具体按照合同约定的审计结果为准）；被告承担本案的诉讼费用。原告为证实其起诉事实，向本院提交如下证据：1、建筑安装工程承包合同协议条款；2、建筑工程内部经济责任承包协议；3、开工报告；4、单位工程竣工报告及验收记录、建筑工程竣工验收备案表、工程质量缺陷整改完成报告；5、宁波开发区行政中心总包工程结算造价咨询报告、决算书（封面）；6、审计签证单；7、网络下载的2003年1月、2004年6月份、2005年6月期间部分材料价格；8、原告请求建工公司协助对北仑行政中心项目提起索赔诉讼的律师函、建工公司的回复函；9、施工联系单；10、商品砼供应函、工程款发放函；11、混凝土试块实验报告汇总表、建筑工程施工现场安全中间验收意见书、工程质量缺陷处理及整改报告；12、宁波经济技术开发区行政中心工程施工进度计划网络图；13、工程部位（作业面）交接记录及移交单；14、北仑区建筑工程竣工验收报告；15、宁波经济技术开发区建设工程中标通知书；16、宁波经济技术开发区行政中心工程管理考核实施办法；17、结算协议；18、工商登记材料等证据，并申请对涉案工程因工期延误造成的损失及塘渣回填未按约定的94定额计算少支付的工程款进行鉴定。被告建工公司、日月公司答辩称:1、涉案工程系被告日月公司向开发区管委会承包，原告仅系被告日月公司的员工，并非施工合同的一方当事人，因此原告仅能依据《建筑工程内部经济责任承包协议》向被告日月公司主张权利，不能以建设工程合同纠纷向二被告主张权利；2、原告自认工期延误的原因在于开发区管委会，因为被告不配合原告向开发区管委会主张权利，致使其权利难以实现，则原告可以以开发区管委会为被告，行使代位权，被告与原告的损失并无关联，原告要求被告赔偿工期延误给原告造成的经济损失无事实和法律依据；3、原告并非涉案工程施工合同的相对方，无权就施工合同双方当事人对自己权利的处分提出异议；在原告认可的《审计签证单》中，原告并未提出工程结算造价应根据工期延误情况重新确定，只是要求赔偿工期延误的损失，因此2010年12月2日的《结算协议》也只是根据《审计签证单》确定工程结算总造价，并未涉及工期延误损失的解决条款，因此并未处置原告的权利，故请求法院驳回原告的诉讼请求。同时二被告认可建筑安装工程承包合同协议条款虽由被告日月公司签订，但因二被告系关联企业，被告建工公司实际也参与了总承包合同的履行，并认可二被告为涉案工程的实际总承包方及原告的合同履行相对方。被告建工公司为证明其所辩事实，向本院提交了：1、公司基本情况、登记情况等证据。对原被告双方提供的证据，本院分析认定如下：被告建工公司对原告提供的证据1-6、8-11、13-18的真实性均无异议，原告对被告提供的证据亦无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。关于原告提供的证据7、12，被告对其真实性均有异议，因上述二组证据均系复印件，本院难以审核其真实性，不予认定。根据原、被告双方提供的经庭审质证的证据及庭审陈述，本院查明以下事实：宁波建工集团股份有限公司于2006年5月29日经工商变更，更名为被告日月公司。宁波建工集团工程建设有限公司于2007年8月3日变更名称为宁波建工集团有限公司，宁波建工集团有限公司于2008年8月变更名称为被告建工公司。被告日月公司系被告建工公司的股东之一。原告原系被告日月公司员工。2002年年底，被告日月公司的前身宁波建工集团股份有限公司中标开发区管委会开发建设的“开发区管委会行政中心工程”，双方随后签订了《建筑安装工程承包合同协议条款》，约定：由日月公司承建该工程的桩基、土建、水电安装，并实行工程总承包（对工程质量、造价、工期等全面负责），工程造价为17000万元，完工时间为2004年2月18日；对出现工程量变化和设计变更（施工网络计划中关键线路的工程量和设计变更）、一周内非乙方原因的停水、停电造成停工累计8小时、合同中约定的甲方给与顺延的工期、不可抗力等原因造成工期推迟的延误，乙方应在7天内，就延误的内容向甲方代表提出报告，经甲方代表确认，合同工期相应顺延，否则乙方等于自动放弃权利；工程预结算书定额套用《浙江省建筑工程预算定额》（1994年）、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估计表》（1994年）和有关补充定额，材料价格按《宁波市建设工程造价信息》2002年第11期至2003年第6期（工程预算按同期信息价）中北仑地区的平均价计算（北仑地区没有的价格参照宁波市价格及浙江省价格信息），无信息价的材料按同期市场价计算；电梯、配电高低压配电设备、空调系统、智能化工程、玻璃幕墙工程、装饰工程等由乙方总承包，但在乙方工程投标报价中未包含，由甲方与分包方另行签订分包合同，乙方按分包合同的造价的1%汲取总包配合费；合同对工程质量和验收、工程款支付等其他方面也做了相应约定。2003年4月5日，原告和被告日月公司签订了《建筑工程内部经济责任承包协议》，约定日月公司总承包的上述工程以包工包料的形式内部承包给原告，原告应全面履行和承担《建筑安装工程承包合同协议条款》内所有内容（条款）中的义务和责任，并按完成进度上交3%（另加1‰水利基金）利费给被告日月公司；项目的承包结算价为总造价减利费和应负担的工程营业税金及附加（6.43%）。合同签订前，原告已经组织人员进场施工，后该工程于2004年5月27日主体结构验收合格，7月下旬交付装修，2005年6月24日竣工。原告实际参与了桩基工程、主体工程、附属工程、承重架等工程的施工（水电安装工程除外）。施工期间，被告建工公司亦作为总包单位之一参与涉案工程合同的履行。因工程延期时间较长，原告认为其有管理费及机械、材料等租赁费成本上涨、材料费价格上涨等实际损失，于2009年10月13日曾向建工公司发送“恳请并协助对北仑行政中心项目提起索赔诉讼”的律师函，要求建工公司起诉开发区管委会追索工期延误和工程量增加给原告造成的损失未果。2010年12月2日，被告建工公司与建设单位开发区管委会签订结算协议一份，确认建工公司承建的开发区行政中心工程已于2005年6月24日完工，工程结算价为170795764元（含涉案工程工程款）；开发区管委会已向建工公司支付全部工程款（含保修金）。又查明，2008年11月16日，建设单位对主体工程、桩基工程、附属工程、承重架工程等工程的工程款进行了审计，并明确该审计的工程结算造价未涉及施工工期影响和台风损失因素。原告代表被告在该审计见证单被审单位意见栏目注明，“根据招标文件及总包施工合同精神，塘渣回填应套用相应预算定额、由于建设单位（装修分包单位）原因，对我司造成的工期延误的损失要求赔偿”。后原告根据该审计签证单确定的工程款情况及原被告签订的《建筑工程内部经济责任承包协议》，从被告处领取了相应的工程款。庭审中，原告对该审计签证单反映的其备注以外的工程款审计情况予以认可。对于双方争议的焦点：一、被告应否承担原告主张的因工期延误而造成的经济损失。本院认为，原告原系被告日月公司的员工，双方存在劳动合同关系，故原告和被告日月公司签订的《建筑工程内部经济责任承包协议》属于企业内部分工责任制管理形式，不违反法律行政法规的禁止性、效力性规定，依法应认定为有效。因此原告作为内部承包合同的承包方，只能依合同相对性原理向被告主张权利。原告要求被告赔偿的工期延误给原告造成的经济损失，但原告主张该损失系发包方设计变更、工程量增加、延期支付工程款、发包方另行分包的装饰工程工期延长等原因造成原告停、窝工或返工并致工期延长，从而造成设备及材料成本、管理成本上涨等损失，其并未主张被告对工期延误本身存在过错。原告提出的被告方在与业主结算工程款时放弃了主张该部分损失的权利以及其后不协助原告向发包方就此主张权利，因此应当对此承担责任的理由，本院认为，原告所主张的因工期延误造成的损失并不属于工程款的性质，《结算协议》是针对工程款的结算，被告方在该协议上签字并无不当；而原告所主张的被告方的协助义务，实质是要求以被告方的名义提起对发包方的诉讼，该义务既非被告方的法定义务，亦非其合同义务，故原告的该主张并无法律和合同依据，不能成为被告承担赔偿责任的理由。故原告要求被告承担赔偿责任的依据不足，难以支持。二、建设单位有无按照1994年的《浙江省建筑工程预算定额》为依据计算塘渣回填工程款。原告认为建设单位在结算时并未按照上述标准计算塘渣回填工程款，并提供审计签证单等为证。本院认为，审计签证单仅反映了审计部门对涉案工程结算总金额进行了调整，但并未反映原告所称塘渣回填工程的结算依据，原告在被审计单位签证意见栏虽注明“根据招标文件及总包施工合同精神，塘渣回填应套用相应预算定额”，并不能据此认定建设单位未按照1994年的《浙江省建筑工程预算定额》结算塘渣回填工程；原告提供的造价咨询报告中虽有“塘渣部分：室内部分套定额，室外部分按25元/立方米计独立费”的内容，但该报告建设单位栏中亦明确“最终以政府审计结果为准”，现有证据不能证实该报告系被告和建设单位的结算依据，因此实际塘渣回填工程是否按照1994年的《浙江省建筑工程预算定额》结算难以认定。另外，原告在《审计鉴证单》中注明的“塘渣回填应套用相应预算定额”的签证意见时，其对外身份是被告日月公司的项目经理，该意见只能代表被告方的意见，而在被告方与原告结算工程款时，原告并未就此提出异议，现双方已就工程款结算并支付完毕，原告再次提出该主张依据不足。故本院对原告主张的该事实不予认定。综上，本院认为，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，予以驳回。原告申请对涉案工程因工期延误造成的损失及塘渣回填未按约定的“1994定额”计算少支付的工程款进行鉴定已无必要。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告苏志勇的诉讼请求。本案受理费151714元，由原告苏志勇承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（在递交上诉状七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）审 判 长 陈文静代理审判员 宋建侠人民陪审员 王亚君二〇一一年九月一日代书 记员 俞佩娟 来源：