（2011）浙金商终字第804号

裁判日期: 2011-08-01

公开日期: 2015-12-28

案件名称

义乌市与深圳市××电子有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省金华市中级人民法院

所属地区

浙江省金华市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

深圳市××电子有限公司,义乌市

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第一百五十三条第一款，第二百二十九条

全文

浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2011）浙金商终字第804号上诉人（原审被告）：深圳市××电子有限公司，住所地：深圳市福田区××国经××18abcd。法定代表人：孟某某。委托代理人：温某某。委托代理人：冯某某。被上诉人（原审原告）：义乌市，××号。法定代表人：吴某某。委托代理人：罗某。上诉人深圳市××电子有限公司（以下简称华某某公司）为与被上诉人义乌市承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌人民法院于2011年4月22日作出的（2011）金义商初字第3488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2009年10月13日，华某某公司中标义乌市交警大队交通智能监控系统采购（标一视频侦测电子警察设备即闯红灯自动取证系统）项目。2009年11月11日，双方签订了安装交通智能监控系统的《义乌市政府采购（安装）合同》一份，载明：1、工程名称义乌市交警大队交通智能监控系统采购（安装）项目。2、谈判文件、投标文件以及询标承诺书为合同的附件。3、合同总价人民币4581720元（包括设备购置费、运输费、安装调试费和税费等所有费某），高某某体抓拍摄像机等主要产品系由北京弗雷赛普科技发展有限公司生产。4、工程甲时间为2010年5月31日。5、合同第六条违约责任：发包某（原告）无正当理由拒收设备，拒付货款，逾期付款的，承担设备款总额30%的违约金。施乙（被告），1）逾期交货的；交付的产品规格、型号、数量、质量等不符合约定或行业标准的，发包某有权拒绝或要求调换。整改后发货逾期的，应承担每日货款总额3‰的违约金。2）逾期30日未能交货的，视为不能履约；没有能力完成甲量、逾期完成甲或整改后工期逾期，应支付货款总额30%的违约金。施乙有上述2）情况之一，经发包某、监理单位书面发函7日内仍无结果的，发包某有权单方面终止合同。2009年12月23日，原告正式开工，被告委托深圳市博视电子公司采购产品。2010年5月7日，原告发现摄像机没有产地证明和合格证明，要求被告提供未果，故产品验收通不过。6月30日原告要求被告提供产品产地证明和合格证明后进入下一道工序施工。期间，被告要求弗雷赛普公司直接销售其公司的产品未果，故要求变更其他厂家同类产品继续施工，未获得原告同意，9月9日工程丙式停工。被告施工至2010年7月27日止已完成60个路口中51个基础坑挖掘、49个浇灌基础、50个布管、40个穿线工作量。义乌市于2010年11月2日向原审法院起诉，请求判令：一、依法解除原、被告双方于2009年11月11日签订的《义乌市政府采购（安装）合同》（合同价值人民币4581720元）。二、判令被告赔偿原告逾期交货违约金人民币1374516元（4581720×30%）。华某某公司答辩称：1、被告已按工程要求时间完成施工。该项目共60个路口的前端设备建设工程乙，到7月27日，已经完成了适合施工的51个路口的施工，包括：基础（51个路口）、管道铺设（50个路口）、线缆布设（40个路口）。51个路口中，城中路-香山路因为道路正在施工改造，要等到施工完成才能继续进行铺管施工；赛福特15个路口未立杆（是其它公司在以往工程中中标，因为其它公司与交警的官司没了结，杆件不能拆，这部分是不能进行立杆），但是本公司已经完成乙施工、管道铺设、线缆布设。其余的9个路口，由于基本是以前旧的设备，已经具备安装条件可以利用，不需要施工，交警部门同意利用现有基础、管道（和杆件）等。9个路口包括：7个原有宝康点位我们设计利用原有基础和管道；另2个，银江和三联设备各一套，施工许可部门和业主要求必须利用原有杆件和管道（理由是去年年底改造完不能施工）。另外，在2010年3月4日的工程会议上，原告通知“由于三个标段受审批、春节假期等影响，项目的整体工期延期处理，最终完成时间为7月31日”。所以本公司在7月27日之前就全部完成施甲作，在施乙面并没有违约。2、本工程的产品，是本公司委托深圳市博视电子公司（简称：博视公司）采购的，生产厂家是北京弗雷赛普科技发展有限公司。2010年4月25日，本公司按约提供第一批货物，5月6日，原告对部分产品的产地提出疑问，要求被告在提供下批次货物之前，提供产品的产地，否则停止供货。本公司一边要求博视公司提供产地证明，同时，也要求弗雷赛普公司直接销售其公司的产品给本工程，甚至连发三份律师函，但弗雷赛普公司拒绝供货。在这种情况下，本公司向原告提出变更产品，被告拒绝。根据工程的招标要求、签订的合同、现有的法律，均没有规定工程实施中不能变更产品。3、合同中的第六条第7款“施乙（供方）有本条第5、6项事由发生，经发包某（需方）、监理单位书面发函7日内仍无结果的，发包某（需方）有权单方面终止合同”。该条并非是招标书的合同样板条款，在签订合同时，本公司多次交涉去掉此条款未果，签订该条款本公司是不自愿的。根据签订合同平等自愿原则，该条款应为无效。综上，请求法院允许被告变更产品并继续履行合同，确认被告不存在违约。原审法院认为：本案被告未能按招标合同的约定提供合格的产品，以致无法完成施工任某，具备合同第六条约定的违约及解除合同的情形。原告之诉请按合同总价的30%计算违约金为1374516元的请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条的规定，判决：一、解除原告义乌市与被告深圳市××电子有限公司于2009年11月11日签订的《义乌市政府采购（安装）合同》。二、被告深圳市××电子有限公司向原告义乌市支付违约金人民币1374516元。案件受理费8585元，由被告深圳市××电子有限公司负担。上诉人华某某公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人已在7月27日前全部完成施甲作。该项目共60个路口的前端设备建设工程乙，到7月27日，已经完成了适合施工的51个路口的施工，其余的9个路口，由于基本是以前旧的设备，已经具备安装条件可以利用，不需要施工，交警部门同意利用现有基础、管道（和杆件）等。2、在业主要求停止供货和供货没有疑问前，上诉人已按进度要求完成供货，且供货的产品与投标样品完全相同。在4月25日，上诉人按交警部门的供货计划要求，完成了第一批的供货任某。5月6日，交警部门自行联系弗雷赛普公司，提出本批次产品中的部分产品的产地存在疑问，并且要求必须在下批次货物供应之前，解决产地疑问问题，否则停止供货，因此，如果没有交警部门要求在解决产地疑问问题之前停止供货，上诉人将按照工程丁要求完成供货。3、上诉人无法完成产品采购和工程甲，是弗雷赛普公司与交警部门的行为共同导致，责任不在上诉人。在5月7日出现产地疑问之后，上诉人要求弗雷赛普公司直接供货，但遭拒绝，所以上诉人多次向交警部门提出变更产品的要求，均遭拒绝。综上，请求：一、撤销一审判决第（一）、（二）项，判令义乌市与华某某公司于2009年11月11日签订的《义乌市政府采购（安装）合同》继续履行，减少一审判决的违约金，改判为按未交付摄像机的货款的30%计算，而非工程总量的30%；二、由华某某公司变更工程戊品牌；三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费某。针对上诉人华某某公司的上诉请求，被上诉人义乌市答辩称：1、针对上诉人提出的第一项上诉请求，首先根据合同的约定，被上诉人作为发包某有权单方面终止合同，其次，对于该工程的需要，被上诉人已通过“以租代建”的方某某设智能交通管理系统，再者，本案所涉工程现已逾期一年尚未完成，根据政府采购中心的规定，即使完成甲，也无法支付工程款。因此，本案合同继续履行已无可能。关于违约金，因合同并未将机器设备与基础工程的造价分开，且合同中所列详细价格清单中的机器设备价格组成丙同总价款，故原审判决按照合同价格的30%承担违约金是正确的。2、针对上诉人提出的第二项上诉请求，首先一点，合同中对各产品的产地、规格、型号、品牌作了明确的约定，并要求上诉人提供的产品除符某某业技术标准外还必须符合被上诉人特别约定的规格、型号及技术参数。再者，我国《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”，由于本案工程系政府采购合同，被上诉人无权变更合同内容，因此，上诉人提出的该项上诉请求无法律依据，且也不是二审审理范围。3、由于上诉人自身原因无法采购到本案所涉工程需要的北京弗雷赛普科技发展有限公司生产的系列产品，对上诉人来讲无法履行合同确定的义务，对被上诉人来讲无法实现通过签订合同实施本案所涉工程己而对社会交通有效的科学管理。另外，在原审中，被上诉人共向法院提供了4组11份证据，对于8份监理通知单，上诉人质证后均无异议，因此，原审判决解除本案合同是有理有据的。综上，原审实体处理得当，程序合法，请求二审法院查某事实后，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1、11份物流公司的客户联单，证明上诉人是按时提供货物的，在交货问题上，除了摄像机存在缺少证明文件之瑕疵外，不存在任何违约。2、录音内容文字整理稿三份，系2011年7月3日冯某某与监理公司钱华乙、交警队陈某某通话形成的文字稿，证明在被上诉人不同意使用已到货摄像机，同时又无法拿到特定品牌摄像机的情况下，上诉人曾几次向被上诉人申请更换品牌，但被上诉人内部相互推诿，至今未作决定。3、2010年7月7日、7月14日、8月4日、8月11日的会议纪要各一份，证明如下事实：（1）被上诉人同意其他标段更换摄像机，而唯独不同意上诉人承担的标一段更换摄像机，有些故意为难，不公平；（2）适合施工的工程已在规定时限内定位完工，没有违约；（3）因摄像机证明文件问题，被上诉人不让上诉人进行下一道工序，停工是被上诉人决定与制止的结果。对上诉人提交的上述证据，被上诉人质证认为：1、上诉人提交的上述证据均不是新证据；2、对证据1的关联性及证明对象有异议，对证据2的真实性、关联性及证明对象均有异议，证据3中7月7日的会议纪要明确讲到要求承建单位尽快补齐设备等材料，没有相关手续及证明文件不予进行下一道工序，说明上诉人也认可摄像机没有相关的证明文件，其他的证据与本案无关。上诉人提交的上述证据，本院认证认为：证据1仅能证明上诉人为了履行本案合同采购了摄像头、汽泵等设备，但并不能证明上诉人的主张；证明2仅能证明上诉人曾某出过产品变更，但未能证明上诉人主张的未能变更产品有可归责于被上诉人的原因；证据3的真实性、合法性本院予以确认，但无法证明上诉人主张的被上诉人存在故意为难上诉人，且系被上诉人的原因导致上诉人无法继续下一步施工。二审经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一是上诉人华某某公司在履行本案合同中是否存在违约行为；二是如果上诉人华某某公司存在违约，则违约金应如何计算。关于焦点一，根据合同第六条第4项的规定，施乙交付的产品规格、型号、数量、质量等不符合约定或行业标准的，发包某有权拒绝或者要求调换。在本案中双方对上诉人华某某公司未能依合同约定提供由北京弗雷赛普科技发展有限公司生产的摄像机的事实无争议，且义乌市作为发包某也没有提出调换或者同意华某某公司提出的变更产品的申请，而是要求按合同约定提供产品。故上诉人华某某公司在被上诉人要求如约提供产品并给予一定期限（已超过合同约定的30日）的情况下，依然未能如约提供，则依据双方合同第六条约定视为不能履约，义乌市作为发包某在发函七日内仍无结果的，有权单方面终止合同，据此，原审法院解除双方于2009年11月11日签订的《义乌市政府采购（安装）合同》合法有据，华某某公司要求继续履行该合同并同意其变更产品的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，违约金的计算问题。在双方合同第六条关于违约责任的约定中第5、6项，均约定由上诉人“向发包某支付货款总额百分之三十的违约金”，而合同第1至第2页“详细价格清单”中，其中第14项“基础工程施工”总价系192000元，并非货款，即该合同货款总额应为4389720元，则依据合同约定，上诉人华某某公司应支付的违约金为1316916元（4389720×30%）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国合同法》九十三条、第一百零七条的规定，判决如下：一、维持浙江省义乌市人民法院（2010）金义商初字第3488号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销浙江省义乌市人民法院（2010）金义商初字第3488号民事判决第二项；三、由上诉人深圳市××电子有限公司在判决生效后十日内向被上诉人义乌市支付违约金人民币1316916元；四、驳回被上诉人义乌市的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费17170元，由上诉人深圳市××电子有限公司负担16200元，由义乌市负担970元。本判决为终审判决。审　判　长　　高国坚审　判　员　　陈影波代理审判员　　张淑英二〇一一年八月一日代书　记员　　徐　照微信公众号“”