（2011）浙绍民终字第714号
裁判日期: 2011-07-29
公开日期: 2014-09-22
案件名称
钟义锋与绍兴经济开发区卡姿兰美容美发店劳动争议二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
钟义锋；绍兴经济开发区卡姿兰美容美发店
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》:第一百五十三条第一款第一项
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第714号上诉人（原审原告）钟义锋。委托代理人（特别授权代理）梁志强、肖浩。被上诉人（原审被告）绍兴经济开发区卡姿兰美容美发店。诉讼代表人朱夫来。委托代理人（特别授权代理）王驰、杜逸娟。上诉人钟义锋为与被上诉人绍兴经济开发区卡姿兰美容美发店（以下简称卡姿兰美容美发店）劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2011）绍越民初字第1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月23日立案受理后，依法组成合议庭于2011年7月20日对本案进行了开庭审理，上诉人钟义锋的委托代理人梁志强、被上诉人的委托代理人王驰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，被告卡姿兰美容美发店于2010年4月28日获得工商注册登记，营业执照上登记的经营者为朱夫来。被告于5月1日正式对外营业，此后原告一直在被告处从事发型师工作直到2010年11月9日。工作期间，原、被告没有签订劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险，原告每为顾客服务一次，可以在顾客的消费金额里领取25%的提成作为工资，2010年10月28日，被告向原告发放工资2724元，2010年11月1日至11月9日工作期间，被告尚有9天工资没有向原告发放。此后原告就本案劳动争议向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委依法作出绍市劳仲案字（2011）第28号仲裁裁决书，因对该裁决不服，现原告诉至该院请求解决。原审法院审理认为，原告与被告建立劳动关系的事实清楚。原告提供劳动，被告应向原告支付劳动报酬，与原告签订书面劳动合同，为原告缴纳社会保险，故原告要求被告支付2010年11月1日至9日的工资、支付未签订劳动合同的二倍工资和缴纳基本养老保险的请求，符合法律规定，该院予以支持，具体数额，该院依法予以调整。原告要求被告缴纳其他社会保险的请求，不符合现行政策规定，该院不予支持。对原告要求被告支付加班工资之请求，该院认为由于美容美发行业的特殊性，原告作为发型师在不同的工作时间段内为顾客提供发型服务的次数及服务项目均不一致，客观上也无法制定统一的工时工资计算标准，现被告按原告提供服务所获消费金额的25%向原告发放工资基本合理，同时原告亦未能提供充分证据证明其所主张的加班时间，故原告要求被告按标准工时支付加班费，缺乏依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条之规定，判决如下：1、被告绍兴经济开发区卡姿兰美容美发店应于本判决生效之日起三十日内支付给原告钟义锋欠付工资817.20元，未签订书面劳动合同双倍工资差额14437.20元，合计15254.40元。2、被告绍兴经济开发区卡姿兰美容美发店应于本判决生效之日起三十日内为原告钟义锋到绍兴市社会保险事业管理局补缴2010年5月1日到2010年11月9日期间的基本养老保险，其中个人负担部分由原告负担（具体数额以绍兴市社会保险事业管理局核准为准）。3、驳回原告钟义锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告钟义锋负担3元，被告绍兴经济开发区卡姿兰美容美发店负担2元，于本判决生效之日起三十日内付清。原审判决作出后，上诉人钟义锋不服，提起上诉称：原审认定事实错误。一、上诉人经常加班，被上诉人应向上诉人支付加班费。原审中上诉人已经提交了证人证言和被上诉人其他员工的考勤卡，以证明被上诉人的员工经常加班。原审法院对此不予认定，显然不当。被上诉人作为雇主，其提供的考勤卡等均系单方伪造，在被上诉人无法提供反证证明的前提下，原审法院应当采纳上诉人的证据。二、被上诉人非法与上诉人解除劳动合同关系。依据原审中被上诉人陈述，被上诉人系有组织的经营单位，若上诉人无故自行离职，则被上诉人即会以旷工为由解除劳动关系，但被上诉人没有提供相关证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，被上诉人无故与上诉人解除劳动合同，系被上诉人的单方事实行为，上诉人客观上无法提供任何证据，被上诉人负有举证责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的原审诉请。被上诉人卡姿兰美容美发店答辩称：被上诉人不存在要求上诉人加班的事实。因为上诉人的工资是依靠业务提成，故上诉人自己在8小时工作时间外主动留下来加班以多做业务，对于该部分加班的补贴，上诉人每月领取的收入已经包含在内。上诉人没有证据证明被上诉人违法解除劳动关系。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人原为美容美发行业的从业人员，对该行业的工作特殊性有所了解，在进入被上诉人处工作之时应已清楚工作时间、工作报酬的发放等相关内容。被上诉人按照上诉人提供服务所获取消费金额的25%向上诉人发放报酬基本符合行业惯例，根据上诉人自述其自2010年5月工作以来，月均收到工资报酬在3400元左右，该报酬在折算正常工作时间工资后已高于本地最低工资标准，故原审法院对上诉人要求被上诉人支付加班费的请求不予支持，理由正当。对于上诉人主张被上诉人非法解除劳动合同的经济补偿金问题，因上诉人在原审及二审过程中均未提交相应的证据证明系用人单位违法解除与劳动者之间的劳动关系，应当承担举证不能的后果。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钟义锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 高伯军代理审判员 徐燕飞代理审判员 丁林阳二〇一一年七月二十九日书 记 员 章卫琴 关注微信公众号“”