（2011）甬象民初字第822号

裁判日期: 2011-07-15

公开日期: 2016-10-17

案件名称

杭州三江园林绿化工程有限公司与象山华丰房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

象山县人民法院

所属地区

象山县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

杭州三江园林绿化工程有限公司,象山华丰房地产有限责任公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第四十四条第一款，第六十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》：第六十四条第一款

全文

浙江省象山县人民法院民事判决书（2011）甬象民初字第822号原告：杭州三江园林绿化工程有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区闻堰镇三江路*号。法定代表人：孙国兰，该公司董事长。委托代理人：来亚明，浙江海之星律师事务所律师。被告：象山华丰房地产有限责任公司。住所地：浙江省象山县丹东街道龙泽名园环湖路*号。法定代表人：王庆华，该公司董事长。委托代理人：李惠芳，浙江海册律师事务所律师。委托代理人：史小飞，浙江海册律师事务所律师。原告杭州三江园林绿化工程有限公司（以下简称三江公司）与被告象山华丰房地产有限责任公司（以下简称华丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年4月25日受理后，依法由审判员黄仙方适用简易程序，于2011年5月16日公开开庭审理了本案。原告三江公司的委托代理人来亚明，被告华丰公司的委托代理人史小飞到庭参加诉讼。同日，经双方当事人申请，本院准予庭外和解15日。本案现已审理终结。原告三江公司起诉称：2006年10月，经被告公司招标，原告作为总承包人中标象山龙泽名园三、四期景观工程的施工。2006年10月5日，原、被告就上述工程的施工签订了一份象山龙泽名园33号-145号别墅景观工程施工合同，根据合同约定：工程名称为象山龙泽名园三、四期景观工程；工程承包方式为包工包料；承包价款经过议标合同造价为4946728元；工程结算为园林土建造价，除联系单变更外一次性包死。付款方式：本工程按工程进度付款，原告每月25日前提交当月完成工程量报表，被告在次月5日前支付当月进度的75%，全部工程竣工验收质量合格后十天内工程款付至合同价款的85%（甲供材料按总拨付量的100%全部扣回），资料符合有关部门归档备案及决算双方确认后30天内支付结算总价的95%，工程结算总价的5%作为工程保修金；合同工期为三个半月，开工日期暂定2006年10月15日，竣工日期暂定2008年1月31日。合同工期总日历天107天；工程竣工后，原告按规定对工程实行保养，保修期限为二年，其中绿化为一年。合同签订后，原告按约于2006年10月15日进场施工，并于2007年6月25日完成工程。施工过程中，因设计和施工变更，增加了部分工程。2007年7月，经建设单位验收通过。2009年8月，经宁波国咨工程造价咨询有限公司结算审核，审定工程造价为：8128835元。原告认为：根据合同确定及增加工程量，已经宁波国咨工程造价咨询有限公司结算审核，被告理应按约支付全部工程款，但截止2007年6月29日，被告仅支付7400000元，尚欠工程款728835元。现合同约定的保修期已届满，被告理应支付全部工程款。经原告多次催讨，被告仍未支付，已侵犯原告的合法权益。同时，被告未按约支付工程应承担相应的违约责任。故诉至法院，请求判令：被告立即支付工程款728835元及逾期支付违约金59008元（暂算至2011年4月1日，以后继续计算至实际履行之日止）。针对上述诉讼请求，原告在举证期限内向本院提供了下列证据：1.象山龙泽名园33号至145号别墅景观工程施工合同一份，用以证明原、被告之间的法律关系及工程款结算约定等事实。2.工程竣工报告一份，用以证明讼争工程在合同约定期内完工并经验收合格的事实。3.关于象山龙泽名园三、四期景观工程保修期限结束的报告一份，用以证明讼争工程的保修期已满，已于2009年8月4日移交给被告的事实。4.结算审核报告一份，用以证明经被告委托审计，讼争工程造价为8128835元的事实。5.汇入工程款清单一份，用以证明被告已付款740万元的事实。被告华丰公司未在法定期限内作书面答辩，在庭审中口头答辩称：原、被告于2006年10月5日签订《象山龙泽名园33号至145号别墅景观工程施工合同》，约定被告将讼争景观工程发包给原告施工，由于双方预计到合同约定的工程量在实际施工过程中有所变化，双方遂在合同的第6条第12项明确约定：工程竣工结算必须经被告及被告委托的具有审计资质的单位二次以上审计。工程竣工后，双方委托了一家审计单位对竣工工程进行了第一次审计后，被告认为存在诸多问题，导致审计结果严重偏高，明显存有问题。被告遂多次向原告发函，要求原告进行第二次审计，但是原告置若罔闻。被告认为：原告违反合同约定，在仅仅进行了一次审计后，拒绝按照合同进行第二次审计，就要求被告支付工程款，依据不足。原告应按约配合被告对讼争工程进行第二次审计。在讼争工程的结算工作未完毕前，工程款尚未最后确定，原告要求被告支付工程余款依据不足，请求驳回原告之诉请。针对其辩解，被告在举证期限内向本院提供了下列证据：1.函、快递运单及跟踪记录等一组，用以证明被告因第一次审计存有问题要求原告配合进行第二次审计的事实。2.结算情况说明一份，用以证明原告在拒绝第二次审计的情况下，被告委托第二家审计单位初步审计后发现第一次审计存在许多问题的事实。原、被告提供的证据经庭审质证，本院认证如下：鉴于被告对原告提供的证据1-证据4的真实性没有异议，本院对上列证据的真实性予以确认，至于能否达到其证明目的，本院将结合其他证据予以综合判断。对原告提供的证据5，被告对已付款金额没有异议，但认为付款时间没有进行核实。鉴于此，本院对被告已付740万元工程款的事实予以确认。对被告提供的证据1，原告对快递运单及跟踪记录的真实性没有异议，对函的真实性有异议，认为原、被告之间往来函件较多，从快递运单中也看不出函件的内容，且从函的内容也看不出被告已实施合同第6条第12款的权利。本院认为，原告已承认其已收到过两份快递运单，但认为其中的内容并非被告所提供函件的内容，原告因此应提供其所收到的函件加以证明，而在本院指定的期限内，原告并未提供相应证据加以证明，故本院采信被告所提供函件即为上述快递运单所载的内容。对被告提供的证据2，原告认为对本案并无关联，该仅是被告对事实部分的怀疑。本院认为，结合被告提供其于2011年发给原告的函件，本院对被告曾委托第二家审计单位对讼争工程进行审计的事实予以确认。根据原、被告双方的诉辩主张，本院对证据的确认，可认定本案事实如下：2006年10月5日，原、被告签订了一份象山龙泽名园33号至145号别墅景观施工合同，主要约定：被告将象山龙泽名园三、四期景观工程发包给原告施工，工程承包范围为硬质景观、园林小品、园林绿化和景观区供电、水系统（不包括市政排水系统）；工程承包价款经过议标，原告根据被告提供的招标文件、施工图纸、自主报价并确定下浮值，园林土建造价1167557元，绿化工程造价为3705070元，苗木养护造价74101元，合计造价为4946728元，不包括景石和场地整平时回填土方的造价；工程竣工结算：1、园林土建造价除联系单变更外一次性包死。绿化工程造价根据原告报价组成的单价一次性包死。2、苗木数量按实际种植数量结算。3、苗木养护造价一次性包死。4、安装工程工程量按实结算。5、景观内景石以每吨450元（包括税费一次性包死）。6、场地整平时回填土方，按工程量据实结算。7、原告投标报价时漏项、漏算的不得再加合同承包价款。12、工程竣工结算必须经被告及被告委托的具有审计资质的单位二次以上审计。工程竣工结算送交后，被告在收到原告结算报告后四个月内审核完毕；付款方式：工程按进度付款，全部工程竣工验收质量达到合格标准后十天内付至合同价款的85%，资料符合有关部门归档备案及决算双方确认后30天内支付至结算造价的95%，留工程结算造价的5%作为工程保修金；保修期二年（其中绿化一年）；合同工期三个半月，开工日期暂定2006年10月15日；合同并就其他事宜进行了约定。2006年10月20日，讼争工程开工。2007年7月27日，讼争工程经竣工验收。2009年8月4日，原告将保修期满后的讼争工程移交给被告。2009年8月25日，经被告委托，宁波国咨工程造价咨询有限公司就讼争工程工程结算作出审定，造价为8411686元。同日，原告在审定表上签字盖章并签署同意字样。2009年9月1日，被告在该审定表上签字盖章。2010年11月10日，被告发函给原告，载明讼争工程被告已委托审计的二审初稿已出，要求原告去对账。2011年4月15日，被告再次发函，要求原告在收函后15天内派人与被告联系对账。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于合同第六条第12款的理解与适用问题。对此，原告认为该条规定两次审计包含被告自己的审计在内，且被告在第一次审计作出后至今未作出第二次审计结果以否认第一次审计，被告应按第一次审计结果支付款项。被告则认为双方约定二次以上审计系指有审计资质单位的二次以上审计。经被告审核，第一次审计存有诸多问题，被告也对外委托进行第二次审计，并要求原告对账，因原告不配合而未果。本院认为，原、被告所签订的景观工程施工合同第六条第12款规定，工程竣工结算必须经被告及被告委托的具有审计资质的单位二次以上审计。工程竣工结算送交后，被告收到原告结算报告四个月内审核完毕。原告送审价超出审定价5%部分的审核费用由原告负担。结合该条文的文义并参照行业惯例，该条应作如下理解：原告将工程结算资料报送给被告后，被告自行审核后再对外委托有审计资质的单位审计，审核应在四个月内完毕。若双方同意第一次审计价的，则按该价款执行。若一方不同意的，应当进行第二次审计。本案中，对宁波国咨工程造价咨询有限公司于2009年8月份作出的审定结果，原告在审定表上明确注明同意，被告则仅签字盖章，未作是否同意该审定价的意思表示。从被告发给原告的函件中可知，被告已于2010年11月9日前委托相关部门进行第二次审计并已出初稿，至此可认定被告并不同意第一次审计结果。从第一次审计单位出具的结算审核报告中的审计征询单和审定表时间对比显示，该次审计至少用时8个多月。且自第一次审计结果出来后，原告也未提供证据证明其在合同所约定的付款期限内向被告主张权利。由此，本院认为，被告在不同意第一次审计结果后，已在合理期限内通知原告进行第二次审计。而原告在接到被告于2011年4月15日所发的要求对第二次审计进行对账的函件后，未按要求前去对账反直接诉至本院，并不符双方的合同约定。综上，本院认为，原，被告于2006年10月5日签订的象山龙泽名园33号至145号别墅景观施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按约履行。在讼争工程未经第二次审计的前提下，原告直接向本院诉请要求被告支付工程余款，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告杭州三江园林绿化工程有限公司的诉讼请求。本案受理费11678元，减半收取5938元，由原告杭州三江园林绿化工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行为宁波市中国银行营业部，帐号：81×××01，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审判员　黄仙方二〇一一年七月十五日代书记员　杨惠燕来源：百度搜索“”