（2011）深中法民五终字第961号
裁判日期: 2011-05-16
公开日期: 2015-12-25
案件名称
上诉人某某实业有限公司与被上诉人某某建筑工程公司深圳分公司因拖欠工程款纠纷一案民事判决书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
某某实业（深圳）有限公司；某某建筑工程公司深圳分公司
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》:第一百五十三条第一款第一项
全文
广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民五终字第961号上诉人（原审被告）：某某实业（深圳）有限公司法定代表人：某某，董事长。委托代理人：某某，广东某某律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：某某建筑工程公司深圳分公司法定代表人：某某，该司总经理。委托代理人：某某，广东某某律师事务所律师。上诉人某某实业（深圳）有限公司（以下简称某某公司）与被上诉人某某建筑工程公司深圳分公司（以下简称某某公司深圳分公司）因拖欠工程款纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民三初字第816号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院审理查明，（一）某某公司深圳分公司因承建某某公司开发的"荔林春晓"项目与某某公司产生建设工程施工合同纠纷。2004年9月27日，某某公司深圳分公司以某某公司拖欠工程款为由，向深圳仲裁委员会申请仲裁（案号为（2005）深仲裁字979号），请求事项为：1、请求裁决某某公司按照工程结算总价向某某公司深圳分公司支付所有未付的工程款项；2、请求裁决由某某公司向某某公司深圳分公司支付拖欠的主体工程垫资款及安装装修工程进度款人民币16，216，160元至付清之日止的违约金；3、请求裁决某某公司向某某公司深圳分公司支付提前完工的奖金人民币2，725，000元；4、请求裁决某某公司承担本案全部仲裁费、保全费用、执行费。仲裁期间，某某公司提出了仲裁反请求。（二）深圳仲裁委员会（2005）深仲裁字979号案查明了包括但不限于如下1至8项事实：1、2002年7月20日，某某公司与某某公司深圳分公司签订了《深圳市建设工程施工合同》，合同约定，某某公司在深圳市南山大道与深南大道交汇处兴建"荔林春晓"商品房项目，将小区建安、基坑支护工程委托给某某公司深圳分公司施工，某某公司深圳分公司同意施工，合同约定工程总价为1.5亿元，工期为540天；……承包人工期提前十天内，每天一万元奖金，以上工程提前完成，工程质量必须达到合格；合同履行过程中，发包人与承包人可根据实际情况，对合同内容予以协议变更，并签订补充合同，该补充合同与合同约定不一致时，以补充合同的约定为准。2、合同履行过程中，双方陆续签订了八份补充合同。其中补充合同（二）约定：乙方（某某公司深圳分公司）从桩基开始一直垫资至该工程结构全部封顶；……甲方（某某公司）未按本合同第3条约定付款，第一个月按未付金额的2%罚款支付给乙方，第二个月按所未付金额的4%罚款支付给乙方，第三个月按所有未付金额的8%罚款支付给乙方，至封顶后三个月止，甲方还未能按约定付款，乙方有权停工，并且自停工之日起，甲方必须支付乙方停工后所欠所有款项的利息，利息按银行同期贷款利率计算，并且停工后所造成的怠工费、机械停滞费等由甲方负责赔偿；乙方未能按约定的时间垫资至结构封顶，乙方须赔偿甲方因此而造成的所有损失，甲方有权更换施工队伍，办理中间结算。因乙方原因造成取得桩基开工证后二十个月内未能取得竣工证，延期第一个月应按乙方工程结算总额的2%向甲方交付违约金，延期第二个月应按乙方工程结算总额的4%向甲方交付违约金，延期第三个月应按乙方工程结算总额的8%向甲方交付违约金。乙方应将结算资料全部送到甲方，三个月内结算完毕。……。3、该工程的监理开工令规定，工期从2002年8月14日起计算。2003年11月18日工程竣工验收并取得竣工验收证书，双方及有关单位在验收证书上签字、盖章，对其内容进行了确认，工程质量评定等级为合格。2003年12月12日，双方签订《荔林春晓竣工日期的确定》，约定2003年12月1日作为该工程的竣工日期，同时也作为合同条款奖罚的计算依据。施工期间，经某某公司和监理工程师签证确认，因天气影响，工期顺延9.5天。4、该工程施工过程中，某某公司深圳分公司自2002年10月起每月均向某某公司报送《工程款支付汇总表》，由某某公司和监理工程师审核确认当月所完成工程量的金额（该金额即为工程进度审批款）。某某公司深圳分公司提交了12份《工程款支付汇总表》，显示自2002年10月至2003年10月，经某某公司现场工程师签名和监理工程师审核（有签章）确认的工程进度审批款总额为172，390，600元。以时间先后为序，第一份《工程款支付汇总表》为桩基工程，工程进度审批款为13，258，200元；第二份《工程款支付汇总表》为2002年10月完成的工程，工程进度审批款为39，418，700元；第三份《工程款支付汇总表》为2002年11月完成的工程，工程进度审批款为18，893，800元；第四份《工程款支付汇总表》为2002年12月完成的工程，工程进度审批款为26，139，600元，第五份《工程款支付汇总表》为2003年1-3月完成的工程，工程进度审批款为24，544，200元；第六份《工程款支付汇总表》为2003年4月完成的工程，工程进度审批款为2，995，500元；第七份《工程款支付汇总表》为2003年5月完成的工程，工程进度审批款为10，693，100元；第八份《工程款支付汇总表》为2003年6月完成的工程，工程进度审批款为5，518，000元；第九份《工程款支付汇总表》为2003年7月完成的工程，工程进度审批款为6，254，100元；第十份《工程款支付汇总表》为2003年8月完成的工程，工程进度审批款为6，675，800元；第十一份《工程款支付汇总表》为2003年9月完成的工程，工程进度审批款为10，339，600元；第十二份《工程款支付汇总表》为2003年10月完成的工程，工程进度审批款为7，660，000元。又查，某某公司深圳分公司提交的《荔林春晓工程进度款汇总表》中反映，依据双方补充合同（五）的约定，二OO三年三月八月为主体工程封顶时间，从桩基础工程至2003年3月完成的工程为主体工程，这期间的五份《工程款支付汇总表》相加的工程进度审批款总和122，254，500元是主体结构封顶的工程进度审批款。补充合同（二）第3条约定，"封顶后15天内（以双方约定的2003年3月8日为封项时间，封顶后15天内应为2003年3月23日前），甲方必须支付给乙方从开工至结构封顶所垫资全部工程款的30%及本月的工程进度款，封顶后第二个月甲方必须再支付给乙方从开工到结构封顶所垫全部工程款的30%及本月工程进度款，封顶后第三个月甲方必须再支付给乙方从开工到结构封项所垫全部工程款的37%及封顶后第三个月工程进度款，封顶后每月支付工程进度款至95%。"从桩基础工程至2003年3月的五份《工程款支付汇总表》所确认的主体结构封顶的工程进度审批款的总和122，254，500元，是计算某某公司支付"从开工至结构封项所垫资全部工程款"的基础；从2003年4月至2003年10月的七份《工程款支付汇总表》所确认的工程进度审批款的95%，是某某公司"每月支付工程进度款"的应付金额。根据上述补充合同（二）第3条的约定，2003年3月23日前某某公司应支付某某公司深圳分公司122，254，500元的30%即36，676，350元；2003年4月23日前某某公司应支付某某公司深圳分公司122，254，500元的30%及2003年4月的工程进度审批款2，995，500元的95%，即39，522，075元；2003年5月23日前某某公司应支付某某公司深圳分公司122，254，500元的37%及2003年5月的工程进度审批款10，693，100元的95%，即55，392，610元；2003年6月23日前某某公司应支付某某公司深圳分公司2003年6月的工程进度审批款5，518，000元的95%即5，242，100元；2003年7月23日前某某公司应支付某某公司深圳分公司2003年7月的工程进度审批款6，254，100元的95%即5，941，395元；2003年8月23日某某公司应支付某某公司深圳分公司2003年8月工程进度审批款6，675，800元的95%即6，342，010元；2003年9月23日前某某公司应支付某某公司深圳分公司2003年9月工程进度审批款10，339，600元的95%即9，822，620元；2003年10月23日前某某公司应支付某某公司深圳分公司2003年10月工程进度审批款7，660，000元的95%即7，277，000元。上述2003年3月23日至2003年10月23日某某公司应支付某某公司深圳分公司工程进度款总额为16，216160元。5、根据某某公司提交的某某公司深圳分公司工程款支付清单及支付凭证和深圳发展银行支票，显示自2003年1月28日至2004年5月18日，共计向某某公司深圳分公司支付人民币178，023，750元。其中，2003年3月23日前支付58，023，750元；2003年3月24日-4月23日支付36，000，000元；2003年4月24日-5月23日支付45，000，000元；2003年5月24日-6月23日支付5，000，000元；2003年7月24日-8月23日支付10，000，000元；2003年8月24日-9月23日支付8，000，000元；2003年9月24日-10月23日支付5，500，000元；2003年10月24日-11月23日支付6，000，000元；2003年11月24日-12月23日支付2，000，000元；2003年12月24日-2004年1月23日支付2，000，000元；2004年5月18日支付500，000元。某某公司深圳分公司对其中176，500，000元开具了工程款发票，1，523，750元开具了收款收据。对于这些款项，某某公司给某某公司深圳分公司分别出具了三份函件，其中，2003年2月21日向某某公司深圳分公司出具付款说明，称"截止到2003年2月20日，我司已共计支付给贵公司人民币8，650万元。以上款项中有5，650万元系我司委托贵司支付给我司股东杨某某、刘某的荔林春晓项目投资款本金及税后利润（其中投资款本金3，000万元、税后利润2，650万元）"；2003年3月7日某某公司再次向某某公司深圳分公司出具付款说明，称"我司于2003年3月5日支付给贵司人民币1，523，750元，该款项系支付给贵司为我司股东杨某某、刘某的荔林春晓项目投资税后利润款2，650万元开具建筑安装工程发票所需的税金，请贵公司查收"；2003年4月9日某某公司第三次发函给某某公司深圳分公司，称"截止到2003年4月8日，我司已共计支付给贵司人民币12，250万元，请贵司查收。我司曾于2003年2月20日前合计支付给贵司8650万元，其中有3，000万元系委托贵司支付给我司股东杨某某、刘某的荔林春晓项目投资本金，该款目前尚在贵司账户中未转给我司股东。现我公司决定，不再需要贵司协助划转该款，请贵司将该款人民币3，000万元返还给我司，另作处理。"同日，某某公司深圳分公司按照某某公司的要求，将3，000万元退还给某某公司。6、杨某某、刘某和胡某某的个人公司ETERNALGAININVESTMENT公司是香港某某投资有限公司的股东；某某公司系香港某某投资有限公司在深圳市成立的全资子公司，实际投资人为杨某某、刘某（2003年3月5日前，杨某某担任某某公司的副董事长、刘某担任董事），二人共投资人民币3，000万元，某某公司由胡某某承包经营（出任法定代表人），开发"荔林春晓"房地产项目，该项目的施工总包给杨某某指定的建筑公司承建。7、胡某某承诺在18个月内返还投资本金3，000万元，并支付杨某某、刘某税后利润人民币2400万元，到期未能还款则每月再加5%计算税后利润；如果胡某某需要工程发票，则由杨某某指定的施工队负责，但税金由胡某某负责缴纳；杨某某、刘某承诺在收到本金和利润款后一周内退出香港某某投资有限公司。8、杨某某、刘某、胡某某约定以2003年2月20日支付税后利润款结算日，胡某某应支付杨某某、刘某税后利润款人民币2，650万元，该款由某某公司深圳分公司于2003年2月20日当天划转至杨某某担任法定代表人的深圳市雄江投资发展有限公司账户上，杨某某再将刘某应分得的款项支付给刘某；税后利润款人民币2，650万元的税金1，523，750元由某某公司于2003年3月5日支付给某某公司深圳分公司。杨某某、刘某收到税后利润款后，于2003年2月24日退出香港某某投资有限公司，于同年3月5日退出某某公司（三）在深圳仲裁委员会（2005）深仲裁字979号案，仲裁庭认定包括但不限于如下1至3项事实：1、某某公司于2003年3月23日前支付某某公司深圳分公司的58，023，750元款项中，应扣除某某公司委托某某公司深圳分公司转付杨某某、刘某的荔林春晓项目投资税后利润款2，650万元以及该2，650万元开具建筑安装工程发票所需的税金1，523，750元，因此，截止某某公司深圳分公司申请仲裁之日，某某公司向某某公司深圳分公司给付工程款实际应为人民币150，000，000元。2、从桩基础工程至2003年3月期间的五份《工程款支付汇总表》所确认的工程进度审批款的总和122，254，500元是主体结构封顶的工程进度审批款；其余七份《工程款支付汇总表》所确认的工程进度审批款为每月工程进度审批款。按照补充合同（二）第3条约定的付款方式，某某公司应支付给某某公司深圳分公司垫资款及安装装修工程进度款为166，216，160元，某某公司已付150，000，000元，某某公司欠付主体工程垫资款及安装装修工程进度款为16，216，160元。3、关于某某公司深圳分公司提出由某某公司给付拖欠工程款违约金的问题。根据仲裁庭查明的某某公司应当支付工程进度款的金额166，216，160元和应付时间，以及仲裁庭认定的某某公司实际支付工程款的金额150，000，000元和支付时间，可以认定某某公司2003年3月、4月、5月、6月、7月、9月、10月未按时足额支付工程进度款。虽然2003年8月某某公司超额支付了当月工程进度款，但某某公司支付的工程款的总额150，000，000元仍未达到其应付工程进度款的金额166，216，160元，某某公司拖欠工程进度款总额为16，216，160元。根据双方《补充合同》（二）第4条的约定，"甲方未按本合同第3条约定付款，第一个月未付金额的2%罚款支付给乙方，第二个月按所有未付金额的4%罚款支付给乙方，第三个月按所有未付金额的8%罚款支付给乙方。"与此相对应，《补充合同》（二）第6条约定，"因乙方的原因造成取得桩基开工证后二十个月内未能取得竣工证，延期第一个月应按乙方工程结算总额的2%向甲方交付违约金，延期第二个月应按乙方工程结算总额的4%向甲方交付违约金，延期第三个月应按乙方工程结算总额的8%向甲方交付违约金。"由此不难看出，双方在约定罚金及违约金时充分考虑了对等原因，不存在对一方不公平的问题。因此双方都应严格遵守约定，某某公司未按时支付工程进度款，应承担支付罚金的违约责任。关于某某公司提出双方约定的违约金标准过高，要求仲裁庭进行调整的主张，仲裁庭认为，虽然违约金是双方当事人经平等协商确定的，但基于公平原则，该违约金以某某公司拖欠工程进度款的4%／月的标准计算为宜。因此，计算某某公司延迟支付主体工程垫资款及安装装修工程进度款16，216，160元的违约金，以仲裁庭查明的某某公司应付每一期（每个月）工程进度款的时间为界定，某某公司逾期未足额支付当期（当月）应付工程进度款的金额为当期（当月）欠款。当期（当月）欠款的违约金的计算时段从欠款产生之日起，计到欠款付清之日止。违约金的计算标准按照欠款金额的4%／月的标准计算。各期欠款违约金的总额为某某公司应支付某某公司深圳分公司的违约金款项。（四）深圳仲裁委员会于2005年8月26日作出（2005）深仲裁字979号裁决书，裁决如下：一、某某公司向某某公司深圳分公司支付工程款人民币27，140，019.31（含拖欠的主体工程垫资款及安装装修工程进度款人民币16，216，160元）。二、某某公司向某某公司深圳分公司支付上述拖欠的主体工程垫资款及安装装修工程进度款人民币16，216，160元的违约金（违约金计算标准为：按照每期欠款金额的4%／月计算，从欠款产生之日起计至付清之日止）。三、本案评估费人民币24，000元，某某公司深圳分公司承担人民币12，000元，某某公司承担人民币12，000元，此费用某某公司深圳分公司已预交，某某公司承担部分径付某某公司深圳分公司。文书鉴定费人民币5，050元由某某公司承担。四、驳回某某公司深圳分公司的其他仲裁请求。五、驳回某某公司的仲裁反请求。（五）深圳仲裁委员会（2005）深仲裁字979号裁决书生效后，某某公司未履行裁决书确定的义务，某某公司深圳分公司向深圳市中级人民法院申请强制执行。2005年12月5日，某某公司以仲裁庭采信证据和认定事实错误及适用法律错误为由，向深圳市中级人民法院申请不予执行。2006年6月30日，深圳市中级人民法院查明的事实与仲裁庭查明的事实一致，作出（2005）深中法执字第986号-（06）审6号民事裁定书，驳回了某某公司提出的不予执行仲裁裁决的申请。（六）2010年4月20日，深圳市中级人民法院作出（2010）深中法执监字第2号民事裁定书，以该院院长发现（2005）深中法执字第986号-（06）审6号民事裁定确有错误为由进入再审。该院再审查明的事实与仲裁庭及该院（2005）深中法执字第986号-（06）审6号案查明的事实一致。该院再审经该院审判委员会讨论认为："本案原审听证程序对本案几个争议焦点问题的认定准确，本院再审再次予以认可，其理由不再赘述。本案再审的主要问题是关于某某公司给付施工工程款违约金是否构成适用法律错误的问题。《中华人民共和国合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。本案中，某某公司与某某公司深圳分公司对于某某公司需承担的违约责任的约定条款是，某某公司未按约定付款，第一个月按未付金额的2%罚款支付给某某公司深圳分公司，第二个月按所未付金额的4%支付给某某公司深圳分公司，第三个月按所有未付金额的8%罚款支付给某某公司深圳分公司，至封顶后三个月止，某某公司还未能按约定付款，某某公司深圳分公司有权停工，并且停工之日起，某某公司必须支付某某公司深圳分公司停工后所欠所有款项的利息，利息按银行同期贷款利率计算，并且停工后所造成的怠工费、机械停滞费等由某某公司负责赔偿。现双方当事人对该约定条款的理解有巨大争议，本院认为，对该条款的理解应考虑如下：某某公司封顶后未按约定付款，第一个月按2%计算，第二个月按4%计算，第三个月按8%计算，如三个月后某某公司仍未付款，某某公司深圳分公司有权停工，停工时违约金如何计算双方约定是明确的。但对于封顶后三个月后某某公司深圳分公司没有停工的情况下违约金如何计算，双方的约定条款并不明确，则如何计算应从正确适用法律、照顾公平原则的角度予以裁量。现仲裁庭裁决第二项确定某某公司向某某公司深圳分公司"支付上述拖欠的主体工程垫资款及安装装修工程进度款人民币16，216，160元的违约金（违约金计算标准为：按照每期欠款金额的4%／月计算，从欠款产生之日起计至付清之日止）该裁项与合同条款约定不一致，属认定事实不清，适用法律不当，故应当不予执行。仲裁庭裁决其他部分认定事实清楚，适用法律正确，可予执行。"2010年4月29日，该院作出（2010）深中法执再字第2号民事裁定书，裁定：一、撤销该院（2005）深中法执字第986-（06）审6号民事裁定书；二、对深圳仲裁委员会（2005）深仲裁字979号裁决书中仲裁裁决第一、三、四、五、六项裁决予以执行；三、对深圳仲裁委员会（2005）深仲裁字第979号裁决书中违约金部分即仲裁裁决第二项裁决不予执行。（七）2010年5月17日，某某公司深圳分公司收到深圳市中院人民法院划转某某公司应付某某公司深圳分公司的工程款本金人民币27，140，019.31元及仲裁费、财产保全费，合计为人民币27，659，551.31元。至此，深圳仲裁委员会（2005）深仲裁字979号裁决书中仲裁裁决第一、三、四、五、六项裁决已执行完毕。由于深圳仲裁委员会（2005）深仲裁字979号裁决书中仲裁裁决第二项被深圳市中级人民法院裁定不予执行，2010年5月11日，某某公司深圳分公司根据我国《民事诉讼法》第213条关于"仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉"之规定，向原审法院提起本案诉讼。（八）本案查明的事实与仲裁庭及深圳市中级人民法院（2005）深中法执字第986号-（06）审6号案、（2010）深中法执再字第2号案查明的事实一致。某某公司深圳分公司的诉讼请求为：1、某某公司向某某公司深圳分公司支付拖欠的主体工程垫资款及安装装修工程进度款的违约金人民币22，326，331.78元；2、某某公司向某某公司深圳分公司支付上述违约金的逾期利息，从2010年5月18日起计至实际付清之日止（暂计至2010年6月17日为人民币276，846.51元）；3、某某公司承担本案全部诉讼费用、保全费用。原审法院认为，某某公司深圳分公司、某某公司签订的《深圳市建设工程施工合同》及其八份补充协议，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照约定履行各自的合同义务。根据仲裁庭及深圳市中级人民法院（2005）深中法执字第986号-（06）审6号案、（2010）深中法执再字第2号案查明的事实，可以认定某某公司在2003年3月、4月、5月、6月、7月、9月、10月未按时足额支付工程进度款（各月拖欠金额详见附表）。虽然2003年8月某某公司超额支付了当月工程进度款，但某某公司支付的工程款的总额150，000，000元仍未达到其应付工程进度款的金额166，216，160元，某某公司拖欠工程进度款总额为16，216，160元。某某公司拖欠工程进度款16，216，160元这一事实已经被发生法律效力的裁判文书所认定，某某公司未能举证推翻生效裁判文书认定的事实，某某公司关于其不拖欠工程进度款的抗辩主张，原审法院不予采纳。本案的争议焦点问题是拖欠工程进度款的违约金计算标准问题。就拖欠工程进度款违约金计算标准问题，某某公司深圳分公司、某某公司对于某某公司违约条款的约定是，某某公司未按约定付款，第一个月按未付金额的2%罚款支付给某某公司深圳分公司，第二个月按所未付金额的4%支付给某某公司深圳分公司，第三个月按所有未付金额的8%罚款支付给某某公司深圳分公司，至封顶后三个月止，某某公司还未能按约定付款，某某公司深圳分公司有权停工，并且自停工之日起，某某公司必须支付某某公司深圳分公司停工后所欠所有款项的利息，利息按银行同期贷款利率计算，并且停工后所造成的怠工费、机械停滞费等由某某公司负责赔偿。关于该违约金条款，深圳市中级人民法院在该院（2010）深中法执再字第2号案认为，对该条款的理解应考虑如下：某某公司在封顶后未按约定付款，第一月按2%计算，第二个月按4%计算，第三个月按8%计算，如三个月后某某公司仍未付款，某某公司深圳分公司有权停工，停工时违约金如何计算双方约定是明确的。但对封顶三个月后某某公司深圳分公司没有停工的情况下违约金如何计算，双方的约定条款并不明确，则如何计算应从正确适用法律、照顾公平原则的角度予以裁量。本院认为，与上述某某公司违约条款相对应，《补充合同》（二）第6条约定了某某公司深圳分公司违约条款："因乙方（某某公司深圳分公司）的原因造成取得桩基开工证后二十个月内未能取得竣工证，延期第一个月应按乙方工程结算总额的2%向甲方（某某公司）交付违约金，延期第二个月应按乙方工程结算总额的4%向甲方交付违约金，延期第三个月应按乙方工程结算总额的8%向甲方交付违约金。"由此可以看出，某某公司深圳分公司、某某公司在约定违约条款时充分考虑了对等原因。而且，某某公司深圳分公司违约条款是以"工程结算总额"为基准计付违约金，某某公司违约条款则是以"未付金额"为基准计付违约金，相比而言，某某公司深圳分公司违约条款约定的违约责任相对更重，某某公司违约条款约定的违约责任相对较轻。因此，某某公司违约条款是某某公司深圳分公司、某某公司双方真实意思表示，符合公平原则，合法有效，应严格适用。根据该条款，某某公司拖欠工程进度款前三个月期间违约金应分别计算，即违约金按照每期欠款金额第一个月2%，第二个月4%，第三个月8%计算。三个月后某某公司仍未付款违约金如何计算，某某公司深圳分公司、某某公司双方对此并无明确约定，某某公司无需再按该违约条款计付违约金。但是，利息是拖欠金钱债务的法定孳息，某某公司仍需按照中国人民银行公布的逾期还款的罚息利率（即每日万分之二点一）向某某公司深圳分公司计付逾期付款违约金。某某公司深圳分公司计算逾期还款的罚息利率标准为日万分之四，该计算标准有误，本院予以纠正。关于如何确定欠付进度款金额问题、如何确定违约金计算截止日期问题及如何处理多付当期工程进度款款项问题，本院认为：第一，某某公司深圳分公司在确定欠付进度款金额时，所依据每期应付进度款金额、实付进度款金额，均为仲裁庭查明的事实，依据充分，本院予以采纳。第二，2010年5月17日，某某公司深圳分公司收到深圳市中院人民法院划转某某公司应付某某公司深圳分公司的工程款（包括工程进度款）本金人民币27，140，019.31元，因此，2010年5月17日应作为计算拖欠进度款违约金的截止日期。第三，某某公司深圳分公司在计算欠付进度款违约金时，对多付当期工程进度款款项的处理原则是："按先后顺序弥补最先产生的拖欠款项。即当期多付的款项首先弥补最早期的欠款，弥补最早期的欠款后仍有余数的则再弥补次早期的欠款。依此类推。当期多付的款项不足以弥补完早期的欠款的，则继续用某某公司后期支付的款项超过同期应付款项的余数来弥补早期的欠款，直到弥补完毕。用该笔款项弥补早期的欠款后仍有剩余的，则继续用余款弥补次早期的欠款。依此类推"。该处理原则，既符合当事人真实意思的表示，也符合公平原则，原审法院予以确认。根据前述标准和方法计算违约金，某某公司应向某某公司深圳分公司支付拖欠工程进度款违约金人民币12，754，990.24元。计算公式及过程如下：一、2003年3月23日前某某公司应付进度款36，676，350元，实付进度款30，000，000元，拖欠进度款为6，676，350元，该欠款以2003年7月24日至2003年8月23日期间某某公司多支付的进度款项3，657，990元和2003年10月24日至2003年11月23日期间某某公司多支付的进度款项6，000，000元中的3，018，360元予以弥补，则该笔欠款的违约金为：1、2003.3.24日-2003.8.23期间违约金：2003.3.24-2003.4.23=6，676，350×1个月×2%=133，527元；2003.4.24-2003.5.23=6，676，350×1个月×4%=267，054元；2003.5.24-2003.6.23=6，676，350×1个月×8%=534，108元；2003.6.24-2003.8.23=6，676，350×61天×0.21‰=85，524.04元。2、2003.8.24-2003.11.23期间违约金：2003.8.24-2003.9.23=（6，676，350-3，657，990）×92天×0.21‰=633.86元。以上两段违约金合计为人民币1，020，846.90元。二、2003年3月24日至2003年4月23日期间，某某公司应付进度款39，522，075元，实付进度款36，000，000元，拖欠进度款为3，522，075元。该欠款分别以2003年10月24日至2003年11月23日期间某某公司支付的6，000，000元中弥补2003年3月23日前的欠款3，018，360元后的剩余款项2，981，640元和2003年11月24日至2003年12月23日期间某某公司支付的2，000，000元款项中的540，435元予以弥补，则该笔欠款的违约金为：1、2003.4.24-2003.11.23期间违约金：2003.4.24-2003.5.23=3，522，075×1个月×2%=70，441.50元；2003.5.24-2003.6.23=3，522，075×1个月×4%=140，883元；2003.6.24-2003.7.23=3522075×1个月×8%=281，766元；2003.7.24-2003.11.23=3，522，075×122天×0.21‰=90，235.56元；2.2003.11.24-2003.12.23期间违约金=（3，522，075-2，981，640）×30天×0.21‰=3，404.74元。以上两段违约金合计为人民币586，730.80元。三、2003年4月24日至2003年5月23日期间，某某公司应付进度款55，392，610元，实付进度款45，000，000元，拖欠进度款为10，392，610元，该欠款分别以2003年11月24日至2003年12月23日期间某某公司支付的2，000，000元弥补2003年3月24日至2003年4月23日期间欠款540，435元后的剩余款项1，459，565元和2003年12月24日至2004年1月23日期间某某公司支付的2，000，000元以及2004年5月18日某某公司支付的500，000元予以弥补，经上述弥补后还有6，433，045元款项没有相应款项可以抵扣。则该笔欠款的违约金为：1、2003.5.24-2003.12.23期间违约金：2003.5.24-2003.6.23=10，392，610×1个月×2%=207，852.20元：2003.6.24-2003.7.23=10，392，610×1个月×4%=415，704.40元；2003.7.24-2003.8.23=10，392，610×1个月×8%=831，408.80元；2003.8.24-2003.12.23=10，392，610×122天×0.21‰=266，258.67元。2、2003.12.24-2004.1.23期间违约金=（10，392，610-1，459，565）×31天×0.21‰=5，8154.12元。3、2004.1.24-2004.5.23期间违约金：=（10392610-1459565-2000000）×121天×0.21‰=176，168.67元。4、2004.5.24-2010.5.17期间违约金：=（10，392，610-1，459，565-2，000，000-500，000）×2185天×0.21‰=2，951，802.70元。以上四段违约金合计为人民币4，907，349.56元。四、2003年5月24日至2003年6月23日期间，某某公司应付进度款5，242，100，实付进度款为5，000，000元，拖欠进度款为242，100元，则该笔欠款的违约金为2003.6.24-2010.5.17期间违约金：2003.6.24-2003.7.23=242，100×1个月×2%=4，842元；2003.7.24-2003.8.23=242，100×1个月×4%=9，684元；2003.8.24-2003.9.23=242100×1个月×8%=19，368元；2003.9.24-2010.5.17=242，100×2428天×0.21‰=123，441.95元。以上违约金合计为人民币157，335.95元。五、2003年6月24日至2003年7月23日期间，某某公司应付进度款为5，941，395元，实付进度款0元，拖欠进度款为5，941，395元，则该笔欠款的违约金为2003.7.24-2010.5.17期间违约金：2003.7.24-2003.8.23=5，941，395×1个月×2%=118，827.90元；2003.8.24-2003.9.23=5，941，395×1个月×4%=237，655.80元；2003.9.24-2003.10.23=5，941，395×1个月×8%=475，311.60元；2003.10.24-2010.5.17=5，941，395×2398天×0.21‰=2，991，967.69元。以上违约金合计为人民币3，823，762.99元。六、2003年7月24日至2003年8月23日期间，某某公司应付进度款6，342，010元，实付进度款10，000，000元，本期超额支付进度款3，657，990元，超额支付的进度款弥补2003年3月23日前应支付的进度款，本期没有违约金。七、2003年8月24日至2003年9月23日期间，某某公司应付进度款为9，822，620元，实付进度款8，000，000元，欠付进度款为1，822，620元，则该笔欠款的违约金为2003.9.24-2010.5.17期间违约金：2003.9.24-2003.10.23=1，822，620×1个月×2%=36，452.40元；2003.10.24-2003.11.23=1，822，620×1个月×4%=729，04.80元；2003.11.24-2003.12.23=1，822，620×1个月×8%=145，809.60元；2003.12.24-2010.5.17=1，822，620×2337天×0.21‰=89，4487.22元。以上违约金合计为人民币1，149，654.02元。八、2003年9月24至2003年10月23日期间，某某公司应付进度款为7，277，000元，实付进度款为5，500，000元，欠付进度款为1，777，000元，则该笔欠款的违约金为2003.10.24-2010.5.17期间违约金：2003.10.24-2003.11.23=1，777，000×1个月×2%=35，540元；2003.11.24-2003.12.23=1，777，000×1个月×4%=71，080元；2003.12.24-2004.1.23=1，777，000×1个月×8%=142，160元；2004.1.24-2010.5.17=1，777，000×2306天×0.21‰=860，530.02元。以上违约金合计为人民币1，109，310.02元。经上述计算，计至某某公司实际付清拖欠的主体工程垫资款及安装装修工程进度款之日2010年5月17日止，某某公司应支付的违约金为：1，020，846.90＋586，730.80＋4，907，349.56＋157，335.95＋3，823，762.99＋1，149，654.02＋1，109，310.02=12，754，990.24（元）。至于违约金的逾期利息问题，原审法院认为，由于合同并未约定违约金的支付时间及迟延支付违约金的利息计算，而违约金并非本金，违约金的支付本身就是对某某公司深圳分公司因某某公司违约所遭受的损失的补偿并对某某公司的违约行为予以一定的惩罚，所以，某某公司深圳分公司在主张违约金的同时再就违约金的利息提出诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上，某某公司应向某某公司深圳分公司支付拖欠主体工程垫资款及安装装修工程进度款违约金人民币12，754，990.24元；某某公司深圳分公司在主张违约金的同时再就违约金的利息提出诉讼请求，缺乏法律依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决如下：一、某某公司应于本判决生效之日起十日内向某某公司深圳分公司支付拖欠主体工程垫资款及安装装修工程进度款违约金人民币12，754，990.24元。二、驳回某某公司深圳分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币160，519元，由某某公司深圳分公司负担人民币74，289元，由某某公司负担人民币86，230元；本案保全费人民币5，000元，由某某公司负担。某某公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2010）深罗法民三初字第816号判决；2、驳回某某公司深圳分公司的诉讼请求；3、判令某某公司深圳分公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、某某公司不欠某某公司深圳分公司任何工程款项，一审判决认定事实错误。2002年7月20日，某某公司与某某公司深圳分公司签订了《深圳市建设工程施工合同》，将荔林春晓小区项目发包给某某公司深圳分公司施工，合同金额1.5亿元。工程施工后，我公司实际向某某公司深圳分公司支付了1.765亿元的工程款，某某公司深圳分公司也向我公司开具了1．765亿元的工程款发票，某某公司不拖欠某某公司深圳分公司任何工程款项。以上付款事实均有发票为证，且已提交给一审法院，因此一审判决认定某某公司拖欠某某公司深圳分公司工程款项并判令某某公司承担责任，属认定事实错误。二、某某公司深圳分公司主张的违约金，此前已向深圳中院提出执行申请，某某公司深圳分公司重复起诉滥用司法资源的行为不应得到法律的支持。根据深圳中院于2010年5月11日致某某公司的通知书，本案讼争的违约金部分，某某公司深圳分公司已经于2010年5月向深圳中院提出执行申请，并且时间是从2005年9月13日暂计至2010年4月30日。故某某公司深圳分公司在本案中重复提起诉是恶意滥用司法资源的行为，不应得到法律的支持。某某公司深圳分公司答辩如下：1、某某公司拖欠某某公司深圳分公司工程款事实已经生效法律文书（2005）深仲裁字第979号裁决书、（2005）深中法执字第986号-06审6号民事裁定书、（2010）深中法执再字第2号民事裁定书已确定，不存在事实错误认定的情形。根据民事法规定，生效法律文书确定的事实应当直接作出定案依据，如有足以推翻的证据除外，某某公司至今没有推翻上述文书的证据，因此原审法院对本案的认定是正确的。2、某某公司认为本案某某公司深圳分公司主张的违约金已向深圳中院申请执行，属于滥用司法行为，该观点不应得到支持。因为某某公司的阻挠导致本案无法执行。（2010）深中法执再字第2号民事裁定书确认：除仲裁裁决第二项及本案诉请的判项外，仲裁庭认定事实清楚，适用法律正确，可予执行，并据此撤销仲裁裁决有关违约金的裁项，事实上其他裁项已执行完毕，某某公司深圳分公司根据该裁定书及民诉法第213条的规定，对仲裁裁决被人民法院裁决不予执行后，在双方未达成仲裁协议的情况下，向人民法院进行起诉根本不属于滥用司法资源的行为。3、正如一审判决第19页认定，本案争议焦点是拖欠工程款违约金计算标准问题，而不是某某公司是否存在拖欠工程款和是否应付违约金的问题。根据（2010）深中法执再字第2号民事裁定书第19页第五段，再审主要问题是关于某某公司给付拖欠工程款违约金是否构成适用法律错误的问题，同时指出对于封顶后三个月某某公司深圳分公司没有选择停工的情况下违约金如何计算双方的约定条款并不明确，则如何计算应从正确适用法律照顾公平原则进行裁量。原审法院围绕本案焦点在事实清楚的情况下判决仅按法律孳息作为计付违约金的标准。虽然某某公司深圳分公司认为法定孳息作为计付违约金的标准不足以弥补某某公司深圳分公司的损失，但该纠纷已长达七年时间，希望法庭能尽快解决纠纷并得到执行遂未提起上诉。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。另查，本院于2011年4月18日出具了（2009）深中法执字第605号结案通知书，显示深圳仲裁委员会作出的（2005）深仲裁字第979号仲裁裁决书第一、三、四、五、六项裁决确定的内容包括工程款本金及仲裁费用27，659，551.31元以及上述款项迟延履行期间的债务利息14，794，817.40元已经全部执行完毕。本院认为，双方当事人签订的《深圳市建设工程施工合同》及其八份补充协议，是双方当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方均应全面履行。根据已生效的（2005）深仲裁字979号仲裁裁决以及（2010）深中法执再字第2号民事裁定书查明的事实，某某公司存在拖欠某某公司深圳分公司工程款的行为，某某公司未能举证推翻生效判决认定的事实，某某公司上诉称其不欠某某公司深圳分公司任何工程款本院不予认可。（2005）深仲裁字979号仲裁裁决第二项"由某某公司向某某公司深圳分公司支付拖欠某某公司深圳分公司主体工程垫资款及安装装修工程进度款人民币16，216，160元的违约金（违约金计算标准为：按照每期欠款金额4%／月计算，从欠款产生之日起计至付清之日止）"，因违约金计算标准适用法律有误被法院裁定不予执行，故某某公司深圳分公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条的规定就拖欠该笔工程款的违约金向法院起诉主张权利是其正当诉讼权利，某某公司称某某公司深圳分公司重复诉讼没有法律依据。某某公司对原审确定的拖欠工程款违约金的计算方式未提出异议，本院对此予以确认，关于上述违约金是否与（2009）深中法执字第605号结案通知书所确认执行的债务利息存在重复计算的问题，本院认为，上述结案通知书执行的利息是因未按时履行（2005）深仲裁字第979号仲裁裁决书第一、三、四、五、六项裁决确定的内容包括工程款本金及仲裁费用27，659，551.31元而产生的迟延履行期间的债务利息，而本案诉请的是某某公司支付拖欠某某公司深圳分公司主体工程垫资款及安装装修工程进度款人民币16，216，160元的违约金，上述债务利息与本案之违约金性质不同，两者不存在重复计算。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人某某公司的上诉请求以及理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币16059元，由上诉人某某实业（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟 波审 判 员 俞 红代理审判员 聂 效二〇一一年五月十六日书 记 员 邹俊辉 来自：